مخالفة القانون الأجنبي للنظام العام

قد يهمك أيضا

مخالفة القانون الأجنبي للنظام العام
جزء من مذكرة تخرج بعنوان :حالات استبعاد تطبيق القانون الأجنبي من طرف القاضي الوطني[b][/b]من إعداد الطالبة القاضية: مباركي نسرين
الدفعة: السابعة عشر 2009

قد تشير قاعدة الإسناد في قانون القاضي بتطبيق قانون دولة أجنبية فلما يتعرف القاضي
على مضمونه يجده يتعارض مع المبادئ الأساسية السائدة في دولته فيستبعد تطبيقه باسم النظام العام، أي أن الاختصاص ينعقد للقانون الأجنبي بحكم النزاع بموجب قاعدة الإسناد الوطنية التي تشير بتطبيقه بوصفه القانون الأنسب لحكم العلاقة القانونية محل النزاع، غير أن مضمون هذا القانون قد يتعارض مع المفاهيم الأساسية والمبادئ القانونية المستقر عليها في دولة القاضي وهنا على القاضي استبعاده بسبب مخالفته للنظام العام.(1)
إن معظم التشريعات في العالم قد أوجبت على القاضي الامتناع عن تطبيق القانون الأجنبي إذا خالف النظام العام ومنها المشرع الجزائري الذي ينص في المادة 24/1 من القانون المدني " لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص السابقة إذا كان مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة في الجزائر "(2)

المطلب الأول: مفهوم الدفع بالنظام العام

إن المشرع الجزائري قد سمح للقاضي بتطبيق القوانين الأجنبية في الجزائر إذا ما أشارت باختصاصها قواعد الإسناد الوطنية، بشرط أن لا يكون مضمونها متعارض مع المبادئ التي يقوم عليها المجتمع لذلك شبه بعض الفقهاء الدور الذي يلعبه النظام العام بالنسبة للقوانين الأجنبية المختصة بصمام الأمن، غير أن فكرة النظام العام لم تأت من فراغ وإنما هي نتاج تطور تاريخي وإن كان مفهومها ظل غامضا ويصعب ضبطه رغم اتفاق أغلب التشريعات على آثارها في استبعاد تطبيق القانون الأجنبي المختص.

الفرع الأول: التطور التاريخي لفكرة النظام العام

لقد ميزت المدرسة الإيطالية للأحوال بين الأحوال المستحسنة والأحوال البغيضة فبينما يمتد تطبيق الأولى إلى خارج الإقليم تبقى الثانية حبيسته ومن أمثله الأحوال البغيضة تلك التي تقضي بحرمان المرأة من الميراث، وقد رأى الفقه في هذا التمييز البذرة الأولى لفكرة النظام العام، غير أن هذه الفكرة لم تلق تطورها المنشود ويرجع ذلك إلى كون التنازع آنذاك لم يكن تنازعا دوليا وإنما هو تنازع بين أحوال المدن المختلفة والتي كانت جلها مستمدة من القانون الروماني الذي هو الشريعة العامة.
وفي القرن التاسع عشر ظهر في إيطاليا الفقيه "مانشيني" رائد مدرسة شخصية القوانين فالشخص في نظره يجب أن يخضع لقانون الدولة التي ينتمي إليها بجنسيتها سواء كان داخل إقليمها أم خارجه، فقانون كل دولة قد وضع لرعاياها غير أن هذا الفقيه أورد عدة استثناءات من بينها القوانين المتعلقة بالنظام العام فقال بأنها تطبق تطبيقا إقليميا فتسري على كل من في الإقليم من وطنيين وأجانب على حد سواء مبررا ذلك بكون هذه القوانين لا تشكل جزءا من القوانين الشخصية كالقوانين المتعلقة بالملكية العقارية والمسؤولية التقصيرية ...الخ.
غير أن فقه مانشيني تعرض للنقد لأنه يخلط بين فكرة النظام العام التي هي أداة في يد القاضي لاستبعاد القانون الأجنبي المختص بعد اطلاعه على مضمون هذا القانون وبين مبدأ إقليمية القوانين.(3)
وفي ألمانيا نادى سافينيSavigny بفكرة الاشتراك القانوني التي تسمح للدول الأوربية بتطبيق قوانين بعضها البعض وذلك لكونها وارثة للقانون الروماني، لكن إذا قام التنازع بينها وبين قوانين دول أجنبية ليس لها اشتراك قانوني معها فعلى القاضي أن يمتنع عن تطبيقها .
يتضح من ذلك أن فكرة النظام العام عند سافيني هي أداة لاستبعاد تطبيق قوانين الدول التي ليس بينها وبين الدول الغربية اشتراك قانوني.(4)
وبانتشار حركة التقنين في مختلف دول العالم وزيادة حركة الأشخاص والتجارة بين الدول، أصبحت حاليا فكرة النظام العام أداة في يد قضاة مختلف الدول لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي المختص الذي يظهر محتواه متعارضا مع المبادئ الأساسية السائدة في دولهم.(5)

الفرع الثاني: تعريف الدفع بالنظام العام

لايمكن مقدما حصر مختلف الحالات التي يمكن فيها استعمال فكرة النظام العام لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد الإسناد الوطنية، وذلك لكثرة المعايير التي جاء بها الفقه لفكرة النظام العام، فعند بعض الفقه يعتبر القانون الأجنبي مخالفا للنظام العام إذا اشتمل على نظم قانونية غير معروفة في قانون القاضي أو كان متعارضا مع السياسة التشريعية للدولة، كما أن النظام العام مفهوم نسبي متطور ومتغير من زمان إلى زمان ومن مكان إلى آخر لتعلقه بالمصالح العليا للمجتمع، والأسس الجوهرية لنظام الحكم، الضمانات الدستورية المقررة للمواطنين، الحلال والحرام، المباح وغير المباح ..الخ.
فماهو محرم في بلد أو في وقت من الأوقات قد يكون مباحا في بلد آخر أو حتى في البلد الواحد نفسه ولكن في زمن آخر، فالطلاق مثلا كان يعتبر مخالفا للنظام العام في فرنسا ويمنعه القانون حتى عام 1884 ثم أجازه، ولا يقتصر اختلاف مفهوم النظام العام باختلاف الزمان فحسب بل يختلف باختلاف المكان أيضا، فالتصرف في التركات المستقبلية يعتبر مخالفا للنظام العام في الجزائر مادام المورث على قيد الحياة وهو لا يعتبر كذلك في سويسرا.(6)
وعرفت المادة 30 من القانون المدني الألماني النظام العام "بأنه القواعد التي تتصل بأصل أسس النظام الاجتماعي أو السياسي أو الاقتصادي للبلاد وبمفهومها في وقت معين، ويكون من طبيعة انتهاكها تهديد للنظام العام وتصديعه".
وعند الدكتور أحمد مسلم " فإن النظام العام في دولة ما ماهو إلا الكيان السياسي والاجتماعي والاقتصادي لهذه الدولة بما يقوم عليه هذا الكيان من معتقدات تتعلق بالأمن، والحرية، والديمقراطية، ومعتقدات اجتماعية تتعلق بالمساواة أمام القانون، أو احترام أفكار دينية أساسية معينة أو عقائد مذهبية أو اقتصادية كالاشتراكية أو الرأسمالية أو نحوها من المذاهب والأفكار كالعدالة الاجتماعية وتكافؤ الفرص وغير ذلك".(7)
ويلحق بالنظام العام الآداب العامة وهي الأسس القويمة للسلوك الأخلاقي السائد في المجتمع وأن الناس وجدوا أنهم ملزمون بمراعاتها والتقيد بها ولا يسمح لأحد بالخروج عن هذا الطريق القويم وهو وليد المعتقدات الدينية والأعراف المتأصلة في نفوس الناس.
غير أن غالب الكتاب والمشرعين في العالم يفضلون عدم إيراد تعريف جامد بل إيراد جملة تطبيقات عملية، تاركين مبدءا مرنا لنباهة القاضي في تقديره لمدى تعارض القانون الأجنبي مع النظام العام.( إن فكرة النظام العام معروفة في القانون الداخلي ، فجميع المسائل التي نظمها المشرع بقواعد آمرة تعتبر من النظام العام الداخلي ولا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها غير أنها تختلف في هدفها عن فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص، فإذا كان هدف النظام العام في القانون الداخلي هو استبعاد تطبيق اتفاقات الأطراف المخالفة للنصوص الآمرة، فإن هدفها في القانون الدولي الخاص هو استبعاد القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد الإسناد الوطنية إذا كان تطبيقه يؤدي إلى المساس بالأسس التي يقوم عليها المجتمع الوطني.(9)
وقد أخذ القانون الجزائري بالدفع بالنظام العام بوصفه دفعا عاما وذلك في نص المادة 24 من القانون المدني إلا أنه لم يعطي تعريفا جامدا للنظام العام وإنما تركه لتقدير القاضي يستخلصه من مدى تعارض القانون الأجنبي مع النظام العام الوطني، غير أن التوسع من استعمال الدفع به والإكثار من اللجوء إليه يؤدي حتما إلى شل المبادلات الدولية وتعطيل قواعد الإسناد الوطنية وانتفاء الحكمة من إقرارها، لذلك يجب اللجوء إليه فقط عندما يتعلق الأمر بمصالح جوهرية لقانون القاضي جديرة بالحماية.(10)
وبالتالي فإن مهمة القاضي وهو يتفحص بمنظار النظام العام العلاقات الأجنبية المعروضة عليه هي مهمة صعبة ودقيقة ويجب عليه أن ينظر إلى النظام العام نظرة واحدة وألا يحل أرائه ومعتقداته محل مايعتقده مجتمعه، أي يجب أن يكون معيار الدفع بالنظام العام مبنيا على المنطق والضرورة وأن تراعى عند استعماله خصوصيات المعاملات الدولية الخاصة وحاجاتها ويتعين أن يكون القاضي الحاكم متفتحا على القانون الأجنبي ومتفهما لدور قاعدة الإسناد الوطني ودور الدفع بالنظام العام، وهكذا شبه الفقهاء النظام العام بالفرس الجامح الذي يحتاج إلى فارس متمرن لترويضه.(11)
والنظام العام ليس دفعا إجرائيا يهدف إلى إعلان عدم صلاحية المحكمة بتطبيق القانون الأجنبي وإنما يهدف إلى إعلان عدم صلاحية القانون الأجنبي للتطبيق، كما أنه ليس دفعا بعدم قبول الدعوى دون البحث في موضوعها وإنما هو دفع بعدم قبول القانون بحكم النزاع بعد
البحث في موضوعها، فمركز النظام العام في نظرية تنازع القوانين هي منع تطبيق القانون الأجنبي الذي يتعارض قطعيا مع أحكام قانون قاضي النزاع.(12)

المطلب الثاني: شروط الدفع بالنظام العام

فما هو واقعي إذن هو ترك الأمر للعمل القضائي يقدر حالات إعمال النظام العام من خلال الحالات التي تعرض عليه، فالمسلم به إذن هو ترك الأمر للقاضي الذي يقدر في كل حالة على حدى ما إذا كان حكم القانون الأجنبي يتعارض مع النظام العام في دولته أم لا، ولكن أن يترك التقدير للقضاء لا يعني أن يكون مبنيا على آراء شخصية ذاتية للقاضي وإنما على أساس موضوعي فيخضع في تقديره لرقابة المحكمة العليا.
ومن هنا تتوضح تقنية التقدير: ثبوت الاختصاص التشريعي للقانون الأجنبي المخالف للنظام العام كمرحلة أولى وصدم هذا التطبيق بالنظام القانوني لقاضي النزاع كمرحلة ثانية فلا يتسرب إلى هذا النظام إلا ما كان مقبولا.(13)

الفرع الأول: ثبوت الاختصاص التشريعي للقانون الأجنبي

إذا ما أشارت قاعدة الإسناد في قانون القاضي إلى القانون الواجب التطبيق يتوجب عندئذ العمل بمقتضى القانون الذي رسى الإسناد إليه لتطبق قواعده الموضوعية وبالتالي ينعقد الاختصاص التشريعي للقانون الأجنبي الذي أشارت إليه قاعدة الإسناد الوطنية.
لكن لا داعي لتحريك الدفع بالنظام العام مادامت توجد وسائل أخرى عادية لاستبعاده ومن ذلك أن يثبت الاختصاص لقانون القاضي باعتباره قانون موقع المال (المادة 17 من القانون المدني الجزائري)، أوفي حالة كون القانون الأجنبي يرفض الاختصاص ويحيل حكم العلاقة إلى قانون القاضي وكان هذا الأخير يقبل الإحالة وهذا ما نصت عليه المادة 23 مكرر 1 فقرة 02
"غير أنه يطبق القانون الجزائري إذا أحالت عليه قواعد تنازع القوانين في القانون الأجنبي المختص".(14)
كذلك قد يستبعد القانون الأجنبي المختار من المتعاقدين إذا تعلق الأمر بالتصرفات الإرادية وكان اختيار المتعاقدين غير نزيه بأن انعدمت الصلة بين القانون الأجنبي المختار وأطراف العلاقة القانونية أو موضوعها، حيث تنص المادة 18 من القانون المدني الجزائري "يسري على الالتزامات التعاقدية القانون المختار من المتعاقدين إذا كانت له صلة حقيقية بالمتعاقدين أو بالعقد"، وبالتالي يستبعد هذا القانون ويحل محله قانون آخر تتركز في إقليمه العلاقة القانونية بأهم عناصرها البارزة وذلك لتخلف الشروط المطلوبة حسب مبدأ قانون الإرادة.(15)
وحسب القانون المدني الجزائري فإنه يحل محله قانون الموطن المشترك، أو الجنسية المشتركة، وفي حالة عدم إمكان ذلك يطبق قانون محل إبرام العقد حسب الفقرة الثانية والثالثة من نص المادة 18 من القانون المدني الجزائري باستثناء العقود المتعلقة بالعقار فيسرى عليها قانون موقعة.(16)
ومن ذلك ماذهبت إليه المحكمة العليا في قرار لها صادر بتاريخ 17/02/1998 جاء فيه مايلي: "حيث أن الطاعنة لها الجنسية الجزائرية مادام لم يصدر بشأنها مرسوم نزع جنسيتها الأصلية بعد حصولها على الجنسية الإيطالية، وبالتالي كان على القاضي الأول تطبيق القانون الجزائري وفقا للمادة 13 من القانون المدني(*) عوض القانون الإيطالي كما هو وارد في الحكم المطعون فيه، ولما كان ذلك فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يتعين نقضه".(17)

الفرع الثاني: توافر مقتضى من مقتضيات النظام العام

لتحريك هذا الدفع والامتناع عن تطبيق القانون الأجنبي الذي انعقد له الاختصاص أوالإعتراف بما نشأ تحت سلطانه من آثار لابد وأن يتوافر مقتضى من مقتضيات النظام العام، ويقتضى هذا الشرط بداهة أن يكون القانون الأجنبي مختلفا في حكمه الموضوعي مع نظيره في قانون القاضي اختلافا جذريا بصفة كلية أو جزئية.
غير أن صفتي الآنية والنسبية اللتان يتصف بهما النظام العام تجعلانه يختلف في المكان ويتغير في الزمان، فماهو من النظام العام في مجتمع ما قد يكون غير ذلك في مجتمع آخر فمثلا طلب الزواج الثاني لمسلم في بلد لا تسمح قوانينه بنظام تعدد الزوجات طلبا مخالفا للنظام العام مع أن قواعد الإسناد لذلك البلد تعطي الاختصاص للشريعة الإسلامية التي تستجيب أحكامها لهذا الطلب.(18)
ويرجع امتناع القاضي عن تطبيق أحكام القانون المختص إلى انتفاء الاشتراك القانوني بين قانونه والقانون المختص، ويتحقق عدم الاشتراك القانوني لا بمجرد تخلف وحدة الأحكام المقررة بين القانونين الأجنبي والوطني فاختلاف كهذا هو أمر طبيعي ومنتظر ينجم عن الاستقلال التشريعي لكل دولة، فليس من المستبعد أن يكون هناك اختلاف في تحديد سن الرشد أو في تعيين شروط الزواج، ولكن في اللحظة التي يصل فيها الإختلاف إلى الأصول العامة للقوانين بحيث تصطدم الأحكام الأجنبية بمبدأ جوهري يقرره قانون القاضي فإن الحد الأدنى للاشتراك القانوني يتصدع، فاعتبار الشخص أنه ناقص الأهلية طالما كان أبوه على قيد الحياة مهما بلغ من العمر واعتبار الزواج بين الخال وبنت الأخت صحيحا هذه الاختلافات تعتبر شذوذا مما لا يمكن للقاضي في دول أخرى كالجزائر من العمل به.(19)
وبالمثل تتغير مقتضيات النظام العام من زمن لآخر في المجتمع الواحد، فقد كان الطلاق محظورا في فرنسا ويمنعه القانون حتى عام 1884 ثم أصبح جائزا، وكانت الإيديولوجية الاشتراكية بكل مضامينها الاقتصادية والاجتماعية في كثير من الأنظمة التي كانت تنتهج الاشتراكية إلى وقت ليس ببعيد من النظام العام ولكنها اليوم ليست كذلك.
ومن هنا تبدو الصعوبة في ضبط فكرة النظام العام وكل المحاولات التي بذلت لتقسيم القوانين إلى متعلقة بالنظام العام وغير متعلقة به باءت جمعيها بالفشل ويبقى الأمر متروكا للقاضي وهو يتمتع فيه بسلطة تقديرية واسعة، فينظر في كل واقعة تعرض عليه ماإذا كان حكم القانون الأجنبي فيها يتعارض مع النظام العام في دولته أو لا يتعارض معه، وعلى القاضي أن يتقيد بمفهوم النظام العام السائد في دولته وقت المنازعة ورفع الدعوى وليس وقت نشوء الحق، فمن الجائز أن يكون الحق مخالفا للنظام العام وقت نشوئه وغير مخالف له عند رفع الدعوى
أمام القضاء إذا تغير قانون القاضي، وهذه السلطة التقديرية الواسعة لقضاة الموضوع تقع تحت رقابة المحكمة العليا مادام الأمر يخص مسألة قانونية.(20)
ومثال ذلك ما حكم به القضاء الفرنسي سنة 1936 في قضية تتلخص وقائعها في أن فرنسيين تبنيا طفلا وهما بالخارج قبل سنة 1923 وكان القانون الفرنسي في حينه يشترط لصحة التبني أن يبلغا الزوجان سنا معينة تجعلهما يائسين من الإنجاب، ولما صدر في سنة 1923 قانون أباح التبني حتى بالنسبة لمن لم يتوافر فيه الشرط المذكور طعن أمام القضاء في صحته على أساس أنه مخالف للنظام العام في وقت التبني، لكن القضاء رفض الدعوى على أساس أن التبني أصبح غير مخالف للنظام العام وقت رفع الدعوى وعبرت محكمة النقض الفرنسية عن ذلك بقولها "إن تحديد معنى النظام العام يتوقف إلى حد كبير على الرأي السائد في كل لحظة في فرنسا".(21)
وما يمكن قوله في نهاية حديثنا عن شروط الدفع بالنظام العام، أن الاعتراض أمام المحكمة المرفوع أمامها النزاع عن طريق الدفع بالنظام العام يحرك عادة من قبل المدعى عليه ويحق للقاضي أن يتمسك به من تلقاء نفسه ويجوز إثارته في أية مرحلة من مراحل الدعوى وليس في مقدور أطراف العلاقة الاتفاق على التنازل عن التمسك به .

المطلب الثالث: آثار الدفع بالنظام العام

يثير الدفع بالنظام العام مسائل معقدة نظرا لتباين المواقف الفقهية والقضائية على الصعيد العملي، والسؤال الذي يطرح نفسه في هذا الصدد هو معرفة ما إذا كان تحريك الدفع بالنظام العام يؤدي إلى استبعاد القانون الأجنبي المختص بحكم العلاقة القانونية برمته أو استبعاد الحكم القانوني المخالف للنظام العام بصفة جزئية مع بقاء اختصاص هذا القانون فيما عداها من المسائل الأخرى ، أم أنه ينتج عنه إحلال قانون القاضي محله تلقائيا، كذلك ينبغي معرفة ما إذا كان تدخل النظام العام يتم بنفس الفعالية والصرامة فيما يخص التصدي لإنشاء الحقوق في بلد القاضي طبقا لقانون أجنبي ،أم يمتد أيضا بالنسبة للتمسك بآثار حقوق مكتسبة في الخارج طبقا لقانون مختص عند نشأتها، أي معرفة فعالية النظام العام ما إذا كانت مطلقة أو نسبية وهذا
ما يسمى بالأثر المخفف، وهل من الجائز أن يعتد القضاء الوطني بما هو من النظام العام في قانون أجنبي وهو ما يطلق عليه الأثر الإنعاكسي للنظام العام.(22).
إن الإجابة على هذه المسائل تقتضي التمييز بين أثر الدفع بالنظام العام فيما يخص إنشاء الحقوق وأثر الدفع بالنظام العام بالنسبة للحقوق المكتسبة .وأخيرا الأثر الانعكاسي للنظام العام .

الفرع الأول: أثر الدفع بالنظام العام بالنسبة لإنشاء الحقوق

ويترتب على إعمال فكرة النظام بشأن علاقة يراد إنشاؤها في دولة القاضي أثران: أحدهما سلبي ويتمثل في استبعاد القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي والثاني إيجابي ويتمثل في إحلال قانون القاضي محل القانون الأجنبي المستبعد.

1_الأثر السلبي للنظام العام:
يتمثل الأثر السلبي للنظام العام في استبعاد تطبيق القانون الأجنبي المختص، لكن قد يحدث وأن يكون القانون الأجنبي برمته غير مخالف للنظام العام الأمر الذي يطرح التساؤل التالي: هل يستبعد القاضي من القانون الأجنبي الجزء المخالف للنظام العام فقط أم أنه يستبعد القانون الأجنبي برمته؟
يرى الفقه الغالب بأن الجزء المخالف للنظام العام في القانون الأجنبي هو الذي يستبعد دون بقية الأجزاء الأخرى فنكون بذلك قد احتفظنا للقانون الأجنبي ولقاعدة الإسناد التي قررت تطبيقه بأكبر قدر من الفعالية أي أن هذا الأثر ينحصر في الجزء الذي يتعارض مع النظام العام ويطبق القانون الأجنبي على باقي عناصر النزاع.(23)
وهذا الرأي له تطبيقات عديدة في القضاء الفرنسي ففي قرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 17/11/1964 جاء فيه "أن ما تنص عليه أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث لا يمس النظام العام في فرنسا إلا في منعها التوارث بين المسلم وغير المسلم، ومن تم يتعين استبعاد أحكام الشريعة الإسلامية في هذه النقطة فحسب من دون أن يحل القانون الفرنسي محل القانون الأجنبي الإسلامي في بيان مراتب الورثة وأنصبتهم".(24)
ويستند هذا الاتجاه إلى عدة حجج منها: أنه ينبغي استخدام الدفع بالنظام العام بحذر شديد وفقا للغاية التي يسعى إلى تحقيقها أي بالقدر الذي يمنع المساس بالمبادئ الأساسية السائدة في دولة القاضي، كما أن الدفع بالنظام العام يهدف إلى استبعاد النتيجة المخالفة للنظام العام فحسب ومتى أمكن ذلك عن طريق الاستبعاد الجزئي كان ذلك أمرا مقبولا.
غير أن هذا الحل يرد عليه استثناء وحيد وهو في حالة ما إذا كانت بقية الأجزاء للقانون الأجنبي مرتبطة بالجزء المخالف للنظام العام بحيث يصبح من المتعذر على القاضي أن يكتفي فقط باستبعاد الجزء المخالف للنظام العام دون بقية الأجزاء فلا مناص من استبعاد القانون الأجنبي برمته، كما لو كانت قواعد القانون الأجنبي المختص تجيز الاعتراف بولد الزنا ويمنع القانون الوطني ذلك، فتنحية الأحكام المنظمة لمسألة الاعتراف بولد الزنا لتعارضها مع النظام العام يترتب عليها تنحية جميع الأحكام المنظمة للآثار المترتبة عن هذه المسألة، فيستبعد القاضي تطبيق ذلك القانون برمته دون أن يعقب ذلك تطبيق قواعد وطنية تحل محل القواعد المستبعدة لتحكم موضوع الاعتراف بولد الزنا الذي يجهله القانون الوطني ولم يقبل مشرعه تنظيمه.(25)

2_ الأثر الإيجابي للنظام العام:
الأثر الإيجابي للنظام العام هو تطبيق القانون الوطني للقاضي محل القانون الأجنبي المستبعد وهو ما تبناه المشرع الجزائري بنص المادة 24/2 من القانون المدني" يطبق القانون الجزائري محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام أو الآداب العامة "
وقد يقترن الأثر الإيجابي بالأثر السلبي إذا كانت قاعدة النظام العام في بلد القاضي ناهية بحيث يستبعد القاضي تطبيق القانون الأجنبي ويرفض الطلب، كأن يطالب فرنسي مسيحي بنصيبه من الإرث من قريبه الفرنسي المسلم أمام القضاء الجزائري، فيرفض القاضي الجزائري طلبه استنادا إلى قاعدة عدم جواز التوارث بين المسلم وغير المسلم وهي قاعدة من النظام العام عندنا.(26)
والنظرة السطحية تجعلنا نعتقد أن أثر النظام العام يكون في هذه الحالة سلبيا فقط إذ يقتصر على استبعاد القانون الفرنسي لا غير لأن الغاية قد تحققت بعدم السماح بمثل هذا التوارث، وواقع الأمر أن القاضي عندما يستبعد حكم القانون الأجنبي في هذه الحالة يكون قد طبق قانونه الوطني الذي لا يسمح بمثل هذا التوارث.(3)
وفي نفس السياق فقد صدر قرار عن المحكمة العليا الغرفة العقارية بتاريخ 24/12/2003 جاء فيه:" حيث أن قضاة الموضوع اعتبروا الوكالة محل النزاع المحررة من طرف مورث الطاعنين أمام موثق أجنبي هي من الأمور الخاصة لاتستوجب تدخل السلطة القضائية الوطنية ولكن المادة 325 من قانون الإجراءات المدنية تنص على أن الأحكام الصادرة من جهات قضائية أجنبية والعقود الرسمية بمعرفة موظفين عموميين أو موظفين قضائيين أجانب لاتكون قابلة للتنفيذ في جميع الأراضي الجزائرية إلا وفقا لما يقضي بتنفيذه من إحدى جهات القضاء الجزائرية، ويظهر أن الوكالة المحررة من قبل موثق فرنسي هي من ضمن العقود الرسمية التي تخضع للمادة 325 من ق إ م، ومن جهة أخرى فالإتفاقية الجزائرية الفرنسية المصادق عليها بموجب الأمر 65/194 تؤكد ذلك وبالتالي فالوكالة المحررة بتاريخ 25/12/1986 والتي بموجبها باع السيد (ص) الشقة محل النزاع جاءت مخالفة للقانون وهي باطلة وغير قابلة للتنفيذ في جميع الأراضي الجزائرية والمجلس أخطأ في تطبيق القانون حيث ذهب إلى عكس ذلك وعرض قراره للنقض".(27)
وقد يستتبع الأثر السلبي بأثر إيجابي إذا كانت قاعدة النظام العام آمره فإن القاضي الوطني يستبعد تطبيق القانون الأجنبي المختص ويطبق محله قانونه الوطني، فإذا كان القانون الأجنبي يمنع الزواج بين مختلفي اللون فإن القاضي الجزائري يستبعده لمخالفته للنظام العام ويطبق بدله القانون الجزائري الذي يجيز هذا الزواج، أو أن يتقدم زوجان يونانيان مقيمان بفرنسا لطلب عقد زواجهما في الشكل الديني المقرر في قانون جنسيتهما فيستبعد تطبيق هذا القانون لمخالفته للنظام العام في فرنسا، ولكن يعقد زواجهما في الشكل المدني المعمول به في هذا البلد.(28)
ورغم أن غالبية الفقه ومعظم التشريعات تؤكد أن الأثر الإيجابي للنظام العام هو تطبيق قانون القاضي، إلا أن جانبا من الفقه الألماني يرى أن الأثر الإيجابي هو تطبيق نص قانوني آخر من القانون الأجنبي لا يتعارض مع النظام العام، ويستند هذا الاتجاه إلى قرار صادر عن محكمة النقض الألمانية استبعدت فيه نص القانون السويسري الذي يمنع تقادم الدين محل النزاع بسبب تعارضه مع النظام العام، وأخضعت الدين إلى أطول مدة تقادم نص عليها القانون السويسري نفسه.
إلا أن هذا الرأي محل نقد لكون القانون الأجنبي المطبق في هذه الحالة لا علاقة له بالنزاع كما أنه لا يمكن تطبيقه في أغلب الحالات التي يصعب فيها العثور على نص قانوني بديل.(29)

الفرع الثاني: أثر الدفع بالنظام العام بالنسبة للحقوق المكتسبة

قد يتعارض إنشاء مركز قانوني في دولة القاضي مع النظام العام لكن نفس هذا المركز قد لا تتعارض آثاره مع النظام العام في دولة القاضي لو أن نشوءه تم في الخارج، فالنظام العام لا يتم إعماله بنفس الدرجة في الحالتين وقد عبر الفقه عن أثر النظام العام بالنسبة للحقوق المكتسبة في الخارج بالأثر المخفف للنظام العام، لأن النظام العام لا يسمح بنشوئها في دولة القاضي ولكن يمكن قبول الاحتجاج بها لو أن نشوءها تم في الخارج.(30)
ويميل الاتجاه الحديث إلى احترام آثار الحق المكتسب في الخارج بمقتضى القانون الأجنبي المختص حتى لو كان القانون الوطني لا يسمح بإنشاء مثل هذا الحق لتعارضه مع النظام العام، والاعتراف بالحقوق المكتسبة في الخارج ماهو إلا تلطيف لمفعول النظام العام ولا يعني استبعادا كليا لفكرة النظام العام في جميع الأحوال بالنسبة لأي حق اكتسب في الخارج، فقد رفض إحترام الحق المكتسب في الخارج كلما كان لا يتفق مع النظام العام للدولة وله أخطاره المفرطة بحيث يظهر بحد ذاته متضمنا اعتداءا على نظامها العام،(31) وبناءا على ذلك لم تجز المحاكم الفرنسية التمسك بآثار نزع الملكية في الخارج بدون تعويض.(32)
كما عمد القضاء الجزائري إلى عدم الاعتراف بآثار حقوق مكتسبة في الخارج حسب قانون أجنبي إعمالا لأثر الدفع بالنظام العام، من ذلك ما قضى به المجلس الأعلى في قراره بتاريخ 23/06/84 من نقض قرار صادر عن مجلس تيزي وزو بتاريخ 19/04/82 كان قد أيد حكم الدرجة الأولى الذي منحت بمقتضاه الصيغة التنفيذية لحكم فرنسي منح تعويضات للمدعى عليها من غير تمييز بين التعويض المستحق عن أصل الدين المطالب به طبقا لاتفاق الطرفين ومبلغ الفائدة المتفق عليها التي تقدر بـ 12%، وحكمها الجواز في القانون الأجنبي المختص والحظر في القانون الجزائري بصريح المادة 454 من القانون المدني التي تمنع تقاضي فوائد ربوية بين الأشخاص الطبيعيين، لذلك عمد المجلس الأعلى إلى نقض القرار المطعون فيه جزئيا فيما يخص الحق المدعى اكتسابه طبقا للقانون الأجنبي المتضمن مبلغ الفائدة وحده، تأسيسا على أن الحكم الأجنبي المراد تنفيذه في الجزائر بهذا الشكل مخالف للنظام العام الجزائري في هذه المسألة.(33).
غير أنه وفي قرار آخر ذهبت المحكمة العليا، غرفة الأحوال الشخصية إلى الإعتراف بحق اكتسب في الخارج لعدم تعارضه مع النظام العام في الجزائر وذلك بتاريخ 12/04/2006 حيث عبرت عن ذلك بقولها "حيث أن الحكم الصادر عن جهة قضائية أجنبية والذي قضى بتخصيص أجرة شهرية للحاضنة مقابل قيامها بحضانة أولادها الذين أسندت حضانتهم لها لم يخالف أية قاعدة جوهرية في الإجراءات كما أنه لم يخالف القانون الوطني حتى وإن كان القانون الجزائري لاينص عليها، ومع ذلك فهي تشجع وتدفع الحاضنة للقيام بمحضونها بكل ماتملك من جهد مما يجعل القرار الأجنبي محل الخلاف لايتعارض والسيادة الوطنية أو القيم الوطنية".(34)
وبالتالي فإن أثر الدفع بالنظام العام يختلف في ما إذا كان الأمر خاص بإنشاء الحقوق في بلد القاضي طبقا لقانون أجنبي وكانت هذه الحقوق متعارضة مع النظام العام، أو في أنه يخص الاعتراف بحقوق مكتسبة نشأت صحيحة في الخارج واستنفذت مراحل تكوينها، ففي الحالة الأولى يتصدى النظام العام بعدم إنشاءها أصلا لأن ظروف نشأتها تتعارض مع مقتضيات النظام العام، أما في الحالة الثانية فيشكل النظام العام حجة لعدم الإعتراف بآثارها وعدم السماح بسريانها في بلد القاضي إذا كانت على درجة كبيرة من الاستهجان والشذوذ، ولكن إذا لم تصل لهذه الدرجة فلا مانع من الإعتراف بها ولا داعي لتحريك الدفع بالنظام العام.(35)
وتجربة القضاء غنية في هذا المجال فقد أقرت النظم القانونية الغربية الإعتراف بآثار تعدد الزوجات الإسلامي إذا نشأ التعدد في الخارج وترتبت عليه آثار الزواج الصحيح بما في ذلك الحق في النفقة والميراث مع أن نظام تعدد الزوجات محظور في القوانين الغربية ولا يجوز السماح بإنشائه في بلادها ولو بين الأجانب الذين تبيحه قوانينهم.
غير أن هناك حالات أخرى لا يعترف فيها القضاء الفرنسي بآثار هذا الزواج وذلك متى كان للنزاع علاقة بالقانون أو الإقليم الفرنسي، من ذلك على سبيل المثال ما جاء به قرار محكمة النقض الفرنسية الصادر بتاريخ 01/03/1973 الذي أعتبر فيه "أن الزوجة الثانية لزوج جزائري لا يمكنها المطالبة بمنحة الضمان الاجتماعي ما دام أن الزوجة الأولى قد استفادت منها لتعارض ذلك مع النظام العام في فرنسا".(36)

الفرع الثالث: الأثر الانعكاسي للنظام العام

إن الحق الناشئ عن طريق إحلال قانون القاضي محل القانون الأجنبي المستبعد إعمالا للدفع بالنظام العام يحتج به في دولة القاضي ولكنه سوف يكون عديم الأثر في البلد المستبعد قانونه، أما الاحتجاج به في دولة ثالثة فهو يتوقف على مدى موافقة مقتضيات النظام العام في هذه الدولة مع مقتضيات النظام العام في دولة القاضي.(37)
ويذهب الفقه الحديث إلى التفرقة بين الحالة التي يكون فيها النظام العام للدولة الأجنبية متطابقا مع النظام العام في دولة القاضي والحالة التي لايكون فيها متطابقا معه.
ففي الحالة الأولى يصح الاحتجاج في الدولة الأجنبية بآثار الحق المكتسب في دولة القاضي وفقا لمقتضيات النظام العام في دولته وخلافا لما يقضي به القانون المختص، أما في الحالة الثانية فإنه لا يصح الاحتجاج بآثار الحق المكتسب في دولة القاضي طبقا لمقتضيات نظامه العام لعدم تطابق هذه المقتضيات مع النظام العام للدولة الأجنبية التي يراد الاحتجاج فيها بآثار هذا الحق.(38)
فمثلا: لو أبرم زوجان يونانيان زواجهما في الجزائر حسب الشكل المدني وأرادا الاحتجاج بصحته في إحدى الدول العربية فلا شك أن لهما ذلك، لأن مقتضيات النظام العام بين الدول العربية في هذه المسألة متشابهة والزواج فيها جميعا يتم وفقا لنظام مدني، ولكن هذه العلاقة سوف تكون عديمة الأثر في بلغاريا قبل قانون 1952 لأن قانونها السابق يستلزم الشكل الديني للزواج، ومن باب أولى تكون العلاقة باطلة طبقا للقانون اليوناني الذي يستوجب أيضا الشكل الديني ولو كان الزواج قد أبرم في الخارج.(39)
مثال أخر: لو فرضنا أن جزائرية مسلمة تزوجت في فرنسا من غير مسلم وعرض نزاع بصدد هذا الزواج أمام القاضي البلجيكي فلا شك أن قانونه الوطني يجيز هذا الزواج مثل القانون الفرنسي لأن مقتضيات النظام العام فيهما واحدة ولا يعتد باختلاف الدين كمانع للزواج، في حين أن القانون الجزائري المختص أصلا يبطل هذا الزواج ولو عرض نزاع بشأنه أمام القضاء المصري فلن يعترف به أخذا بفكرة النظام العام أيضا.
بقي أن نشير في الأخير إلى أن التمسك بالأثر الإنعاكسي للنظام العام يصدق على إنشاء الحقوق وعلى التمسك بآثار الحقوق المكتسبة في الخارج.(39)
---------------
(1) الدكتور أعراب بلقاسم، القانون الدولي الخاص الجزائري ص 165
(2) المادة 24 /1 من القانون المدني الجزائري رقم 05/10 المعدل والمتمم للأمر 75/58
(3) (4) (5) الدكتور أعراب بلقاسم، المرجع السابق ص 168 169
(6) الدكتور ممدوح عبد الكريم، تنازع القوانين ص 195، 196
(7) الدكتور أحمد مسلم، القانون الدولي الخاص المقارن ص 203
(8 الدكتور ممدوح عبد الكريم، المرجع السابق ص 196
(9) الدكتور أعراب بلقاسم، المرجع السابق ص 174 175
(10) (11) الدكتور زروتي الطيب، القانون الدولي الخاص الجزائري ص 242
(12) (13) الدكتور سامي بديع منصور، والدكتور عكاشة عبد العال، القانون الدولي الخاص ص 176 177
(14) (15) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 250
(16) المادة 18 من القانون 05/10 المعدل والمتمم للأمر 75/58
(*) تنص المادة 13 من القانون المدني "على أنه يسري القانون الجزائري وحده في الأحوال المنصوص عليها في المادة 11 و12 المتعلقتين بصحة وآثار وانحلال الزواج إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت رفع الدعوى".
(17) الملف رقم 170082 قرار صادر بتاريخ 17/02/1998 المجلة القضائية لسنة 2000
(18) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 251
(19) الدكتور حسن الهداوي، تنازع القوانين ص 180
(20) الدكتور الطيب زروتي ، المرجع السابق ص 251
(21) حكم صادر عن محكمة باريس بتاريخ 02/01/1936 دالوز 1936 وقد أيدت محكمة النقض الفرنسية هذا الحكم وعبرت عن ذلك بقولها: "إن النظام العام في فرنسا يتوقف على الرأي السائد في فرنسا في كل لحظة".
(22) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 252
(23) الدكتور أعراب بلقاسم، المرجع السابق ص 176 177
(3) loussouarne et bourel op cit p 280
(24) الدكتور حسن الهداوي، المرجع السابق ص 191
(2) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 253
(25) الدكتور أعراب بلقاسم، المرجع السابق ص 180
(26) القرار منشور في المجلة القضائية لسنة 2003 العدد 02 ص 116 117
(27) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 253
(28) loussouarne et bourel op.cit p 279
(29) (30) الدكتور حسن الهداوي، المرجع السابق ص 193
(31) قضت محكمة النقض الفرنسية في 05/03/1928 بعدم الإعتراف بملكية روسيا للأسطول la ropis الذي لجأ إلى ميناء مرسيليا استنادا إلى القانون السوفياتي بحجة أن تأميم الأسطول تم عن طريق نزع الملكية وبدون تعويض عادل.
(32) الملف رقم 32463 المنشور في المجلة القضائية لسنة 1989 العدد 01 ص 149
(33) القرار منشور في مجلة المحكمة العليا لسنة 2006 العدد 01 ص 480 481
(34) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 256
(35) Revue critique de droit international 1975 n 01 p 54
(36) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 258
(37) الدكتور أعراب بلقاسم، المرجع السابق ص 184
(38) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 259
(39) الدكتور زروتي الطيب، المرجع السابق ص 259

لتحميل كامل المذكرة من الرابط المقابل ===========>> حالات إستبعاد تطبيق القانون الأجنبي للنظام العام