الكفـــــــالـــة

قد يهمك أيضا

 الكفـــــــــــــــــــــــــــــالـــة 

 
تعريفها : لقد خصص المشرع الجزائري لعقد الكفالة المواد 644 الى 673 من القانون المدني وقد فصلها عن التأمينات العينية وخصص لها قسم خاص ضمن الالتزامات والعقود
وقد ورد تعريفها في المادة : 644 ق .م
'' الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ الالتزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام اذا لم يف به المدين نفسه ''
ـــ الكفالة العقد الذي بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام اذا لم يف به المدين نفسه
ـــ الكفالة ما يودعه شخص من الاشخاص من مبلغ نقدي او سندات اوراق مالية لضمان تنفيذ التزام معين يقع على عاتقه ، او لضمان تغطية ما قد ينشأ بفعله من مسئولية في المستقبل
الكفالة عقد بين شخصين هما الكفيل والدائن في العقد الاصلي
خصائص عقد الكفالة :
الكفالة عقد رضائي : يتم بمجرد تراضي الطرفين الكفيل والدائن ــــــــــــــــــــــــــ ولا يشترط رضى المدين لان اجنبي عن العقد
لا يشترط لعقد الكفالة شكلا معينا ــــــــــــــــ شكل خاص يفرغ فيه هذا التراضي
المادة 645 من القانون المدني : '' لا يثبت الكفالة الا بالكتابة ، ولو كان من الجائز اثبات الالتزام الاصلي بالبينة ''
الكتابة هنا لا تشترط لانعقاد وانما للإثبات، واذا تخلفت الكتابة يمكن ان تثبت لما يقوم مقام الكتابة من اقرار او اليمين
بمعنى انه تقوم البينة مقام الكتابة اذا وجد مانع مادي او ادبي يحول دون الحصول على دليل كتابي ، او اذا فقد الدائن سنده الكتابي لسبب اجنبي خارج عن ارادته
الكفالة عقد ملزم لجانب واحد :
الالتزام يقع على عاتق الكفيل الذي يلتزم قبل الدائن بوفاء الدين اذا لم يف به المدين ، وكما سبق قولنا ان عقد الكفالة لا ينعقد الا بين الكفيل والدائن ، اما المدين فهو خارج عن هذا العقد

اما الدائن القانون فرض بعض الالتزامات :
ــ التزامه بتسليم الكفيل وقت وفائه الدين المستندات الازمة لاستعمال حقه في الرجوع
ــ الزمه بالمحافظة على التأمينات التي تضمن الحق بجانب الكفالة والا وجب ان تبرأ ذمة الكفيل بقدر ما اضعه الدائن بخطئه من التأمينات
ـــ الزمه باتخاذ الاجراءات ضد المدين خلال ستة اشهر من انذار الكفيل له والا وجب ان تبرأ ذمة الكفيل ما لم يقدم المدين للكفيل ضمانا كافيا
ــــ الكفالة من عقود التبرع لان الكفيل يتبرع بكفالة الدين :
فالكفيل يقصد بكفالته للمدين اسداء خدمة له ، فهو يتبرع بضمانه للدين
الكفالة في مواجهة المدين قد تكون كفالة تبرعية وقد تكون كفالة بعوض خاصة في المعاملات المالية
اما بالنسبة للدائن
اذا حصل الكفيل من الدائن على مقابل للكفالة فان العقد بينهما يصبح معاوضة
اما اذا لم يحصل الكفيل على مقابل للكفالة ـــــ رأي يقول ان الكفالة هنا تعد من عقود التبرع ــ والرأي الثاني يقول ان الدائن حصل على مقابل ــــــــــــ يتمثل في هذا الضمان الذي حصل عليه في هذه الذمة الجديدة التي انضمت الى ذمة المديين لضمان الوفاء بالدين ــــــــ وهذا الضمان يتمثل في ميزة كبرى للدائن دفعته الى ائتمان المدين
ــــ الكفالة عقدا مدنيا :
لان العقود التجارية لا يمكن ان تقوم على التبرع المادة : 511 من ق . م
ـ حتى ولو كان التاجر هو الكفيل
ـ حتى ولو كان الدين تجاريا
ملاحظة : الكفالة التي تنشأ عن ضمان الاوراق التجارية ضمانا احتياطيا او عن التظهير فهذه الاوراق تبقى دائما تجارية وهذا يعد من استثناءات
ــــ عقد الكفالة عقد تبعي ذلك ان التزام الكفيل يكون حتما تابعا لالتزام المدين الاصلي لان جميع التأمينات تعد ذات طابع تبعي والكفالة لا تستثنى من هذا الاصل
اذن الدين الاصلي يجب ان يكون مستوفيا لجميع شروطه تتبعه الكفالة في الوجود والصحة والبطلان والانقضاء 

ـــ يمكن ان تكون تضامنية او غير تضامنية
الكفالة التضامنية تقوم ــــــــــــــــــ عندما الكفيل والمدين متضامنين في دفع الدين ( لا يكون الكفيل متضامنا مع المدين الا في الكفالة القانونية والقضائية )
وتكون غير تضامنية عندما لا يقوم التضامن فيما بينهما ــــــــــــــ هنا يكون من حق الكفيل اذا رجع عليه الدائن ان يدفع بالرجوع بالتجريد
ــــ الكفالة مصدرها الاتفاق اصلا والاستثناء يمكن ان يكون مصدرها القانون او القضاء :
الكفالة القانونية : تكون الكفالة قانونية في حالة يلتزم فيها المدين بتقديم كفيل بمقتضى نص في القانون مثلا : اذا خيف على المبيع ان ينزع من المشتري جاز له ما لم يمنعه شرط في العقد ان يحبس الثمن حتى ينقطع او يزول الخطر ـــ ومع ذلك يجوز للبائع في هذه الحالة ان يطالب باستيفاء الثمن على ان يقدم كفيلا
الكفالة القضائية :تكون في الاحوال التي يلتزم فيها المدين بتقديم كفيل بمقتضى حكم من القضاء ودون ان يكون ملزما بذلك بموجب نص في القانون او بمقتضى الاتفاق بينه وبين الدائن الكفالة الاتفاقية : وتكون في الاحوال التي يلتزم فيها المدين بتقديم كفيل دون ان يكون ملزما بذلك بموجب نص في القانون او حكم من القضاء



الشروط الواجب توفرها في الكفيل :
ــــ يجب ان يكون موسرا ( لديه القدرة المالية على الوفاء بالدين عندما لا يفي به المدين )
ـــ يجب ان يكون مقيما في الجزائر ( وذلك حتى تسهل مقاضاته عند الاقتضاء)
كفيل الكفيل : تجوز كفالة الكفيل ـــــ الذي يسمى بالمصدق ــــ حيث يتقدم كفيل الكفيل لكفالة التزام الكفيل دون التزام المدين فهو في هذه الحالة يكفل التزاما تابعا وليس التزاما اصليا ـــ وبالتالي فهو المسئول الثالث عن الوفاء بالدين قبل الدائن
انعقاد الكفالة :
الرضا :
لا تنعقد الكفالة الا بتراضي كل من الكفيل والدائن ، اما المدين ليس طرفا في العقد ، فاذا تعهد الوكيل بوفاء الدين اذا لم يف به المدين ، فان هذا العهد يصح حتى ولولم يرض به المدين ويعارضه
لكن اذا حصل منه اعتراض على الكفالة وابلغ هذا الاعتراض للدائن فانه يجوز عندئذ لهذا الدائن ان يرفض تعهد الكفيل
اذن اي اعتراض على الكفيل من قبل المدين ـــــــــــــــــــــــــــ يجوز ان يرفضه الدائن
ـــ الاهلية في عقد الكفالة :
فبالنسبة للدائن فان عقد الكفالة يعد من العقود التبرعية فلا يشترط في سواء اهلية التعاقد ـــــــــــ يكفي ان يكون مميزا اذا كان لم يدفع مقابلا للكفالة ـــــــــــــــــــ يجب ان تتوفر فيه اهلية التصرف اذا كان قد دفع مقابلا للكفالة
ـــــــ اما بالنسبة للكفيل فان الكفالة تعد عملا تبرعيا ـــــــــــــــ يجب ان تتوفر فيه اهلية التبرع ـــــــــــــــ فالقاصر ، السفيه ، وذي الغفلة ، والمحجور عليه لجنونه او عته لا تجوز كفالته
ـــ محل الكفالة :
محل التزام الكفيل هو ضمان تنفيذ الالتزام الأصلي والوفاء به إذا لم يف به المدين نفسه . ولذلك إذا كان الالتزام الأصلي غير موجود أو وجد ثم أبطل أو وجد صحيحا ثم انقضى لا يكون لالتزام الكفيل محل ، ومن ثم يقع باطلا
– إذن محل التزام الكفيل هو الالتزام الأصلي ، أي ما يسمّى بالتزام المكفول وهذا الالتزام يمكن كفالته أيا كان مصدره وأيا كان محلّه .
– من شروط الالتزام المكفول أن يكون موجودا وصحيحا وأن يكون معيّنا أو قابلا للتعيين .

ـــ السبب في الكفالة :
ـ اذا كانت الكفالة تبرعية كان السبب نية التبرع اذا اخذنا بالنظرية التقليدية السبب
ــ اما اذا كانت بعوض فان سبب التزام الكفيل ركن في وجود الالتزام المقابل الذي قد يتمثل في حصوله على مقابل للكفالة من الدائن او المدين
سبب الالتزام يجب ان ينحصر في علاقة الدائن بالكفيل لا في علاقة الكفيل بالمدين
اذا كان الباعث غير مشروع يتوقف بطلان الكفالة او عدم بطلانها على علم الدائن بهذا الباعث ـــــ اما اذا كان الدائن لا يعلم بالباعث غير المشروع فتكون الكفالة التي انعقدت صحيحة
اثار الكفالة :
ـ علاقة الكفيل بالدائن :
اذا حل اجل الالتزام المدين ـــــــــــــــــــــــــــــــ حل اجل التزام الكفيل ( تبعية التزام الكفيل لالتزام المدين )
اذن يحق للدائن ان يرجع على الكفيل ، كما يستطيع ان يرجع على المدين عند حلول الاجل
لكن يجب ان يكون بيده سند تنفيذي ضد هذا الكفيل ، فلا يمكنه ان يطالب الكفيل بموجب سنده التنفيذي قبل المدين
ـ عدم جواز مطالبة الكفيل الا بعد مطالبة المدين :المادة : 660 من ق . م ( لا يجوز للدائن ان يرجع على الكفيل وحده الا بعد رجوعه على المدين ))
اذن الدائن عليه ان يرجع على المدين اولا قبل ان يرجع على الكفيل ، وذلك برفع دعوى على المدين ، فلا يكفي الرجوع على المدين عن طريق انذاره او التنبيه عليه بالوفاء
ــ واذا قام الدائن بمطالبة الكفيل مباشرة دون ان يسبق ذلك مطالبة المدين ، كان من حق الكفيل ان يدفع دعوى الدائن بعدم القبول
ــــ التزام الدائن نحو الكفيل :
اذا قام الكفيل بالوفاء بالدين كان له الحق في ان يرجع على المدين بما وفاه عنه ، الدائن هنا ملزم بتمكينه من هذا الرجوع
ـــ حالة تعدد الكفلاء ورجوع الدائن عليه
الدائن يمكن له ان يطلب كل الدين من اي من الكفلاء ، فاذا استوفى حقه من احدهم برئت ذمة الباقين نحوه ، ويكون للكفيل الذي وفى الدين ان يرجع على غيره من الكفلاء كل بقدر نصيبه في الدين ــــــــــــــ لأنه حل محل الدائن
المادة 668من ق/ م ( اذا كان الكفلاء متضامنين فيما بينهم ووفى احدهم الدين عند حلوله يجوز ان يرجع على كل من الباقين بحصته في الدين وبنصيبه في حصة المعسر منهم ))
ـــ الدفع الكفيل بالتجريد :
الفقرة 2 من المادة 660 ق / م ولا يجوز له ان ينفذ على اموال الكفيل الا بعد ان يجرد المدين من امواله ويجب على الكفيل في هذه الحالة ان يتمسك بهذا الحق ))
ــ الدائن لا يجوز له التنفيذ على اموال الكفيل بمقتضى السند الذي حصل عليه الا بعد ان يقوم بالتنفيذ على اموال المدين فيجرده منها ، فاذا ثبت بعد هذا التجريد ان الدائن لم يستوف كامل حقه ، كان في امكانه عندئذ التنفيذ على اموال الكفيل
ــــ العلاقة بين الكفيل والمدين :
شروط الدعوى الشخصية :
لكي يستطيع الكفيل ان يرجع على المدين لا بد من توافر شروط معينة هي :
ـ ان يكون الكفيل قد وفى الدين
ـ ان يتم الوفاء عند حلول اجل الدين ( اذا استبق الكفيل الامور وقام بالوفاء قبل حلول الاجل ، فانه لا يحق له الرجوع على المدين الا عند حلول اجل الدين )
ـــ ان يقوم الكفيل بإخطار المدين قبل الوفاء
يجب على الكفيل ان يخطر المدين قبل ان يقوم بوفاء الدين ، والا سقط حقه في الرجوع على المدين اذا كان هذا قد وفى الدين او كانت عنده وقت الاستحقاق اسباب تقضي ببطلان الدين او انقضائه المادة : 670 من القانون المدني
ــــ رجوع الكفيل في حالة تعدد المدينين :
تعدد المدينين غير المتضامنين :
فاذا كفلهم جميعا ، كان له ان يرجع على كل منهم بقدر نصيبه في الدين
ويرجع على كل منهم بدعوى شخصية او بدعوى الحلول
اما اذا كان قد كفل البعض دون البعض الاخر ـــــــــــ فله ان يرجع على كفلهم في حدود نصيب كل منهم في الدين ــــ اما من لم يكفلهم فلا يرجع عليهم بدعوى الكفالة ــــ ولذا وفى الدين كله فله ان يرجع عليهم بدعوى الاثراء بلا سبب
ــــ تعدد المدينين المتضامنين المادة 673 من القانون المدني
كفالة جميع المدينين المتضامنين :
فاذا كفل جميع المدينين المتضامنين ووفى الدين للدائن ، فله ان يرجع على اي منهم بكل الدين وذلك بدعوى الشخصية او دعوى الحلول
ويحق للمدين المتضامن الذي رجع عليه الكفيل ان يرجع بعد ذلك على المدينين المتضامنين كل بقدر حصته ، واذا اعسر احد هؤلاء تحمل هذا المدين وغيره من المدينين الموسرين حصة المدين المعسر
ــــــ كفالة بعض المتضامنين دون البعض الاخر :
اذا كان الكفيل قد كفل بعض المدينين المتضامنين دون البعض الاخر فله ان يرجع على كل مدين ممن كفلهم بكل الدين وذك بدوى الشخصية او بدعوى الحلول
اما الذين لم يكفلهم (المدينين) فلا يستطيع ان يرجع عليهم بالدعوى الشخصية لان هذه الدعوى خاصة بالكفيل في حالة رجوعه على المدين الذي كفله ولكن يجوز لهذا الطفيل ان يرجع بدعوى شخصية اخرى هي دعوى الاثراء بلا سبب فيرجع على المدين الذي لم يكفله بقدر استفادته من وفاء الكفيل بالدين ، وهذا المدين لم يستفد الا بقدر حصته ونصيبه
ــــــ انقضاء الكفالة :
طبقا للقواعد العامة ينقضي الديــــــــــــــــن :
ـ بالوفــــــــــــــــــــــــــــاء
ـ الوفاء المقــــــــــــــــــابل
ـ التجديد
ـ اتحـــــــاد الذمـــــــــــــة
ـ الابراء
ــ استحالة التنفيذ
ــ التقـــــــــــــــــادم
ــ فسخ الدين وابطاله
بما ان التزام الكفيل تابع للالتزام المكفول ، فاذا انقضى الالتزام الاصلي المكفول ينقضي حتما التزام الكفيل بالتبعية