إن المتتبع لمسار المهن الحرة عموما ومهنة التوثيق خصوصا،لا يمكنه إلا أن يلاحظ التطور الذي طرأ على العلاقة التي تربط بين الزبون والموثق، وذلك في ظل التغيرات القانونية والإقتصادية والإجتماعية.
وفي إطار هذه العلاقة بين الزبون والموثق، فقد عمل المشرع المغربي على تعزيز حماية مستهلك الخدمات التوثيقية إنطلاقا من تكريسه لمجموعة من الضمانات المهنية لمهنة التوثيق بصفة عامة.
وتتخذ هذه الضمانات أشكالا متعددة،فمنها ما يرتبط بالرقابة على عمل الموثق سواء كانت هذه الرقابة قبلية أو بعدية، ومنها ما يرتبط بتأمين الشفافية في المعاملات المالية المرتبطة بمجال التعاقد،ومنها ما يرتبط بالتأمين على الأخطاء المهنية...الخ.
والمقصود بالضمانات المهنية هي: "تلك الوسائل والآليات القانونية التي تكفل حماية شرعية وصحة ممارسة أي مهنة، خاصة المهن المنظمة قانونا"[1]،والتي تعتبر مهنة التوثيق إحدى هذه المهن المنظمة قانونا سواء تعلق الأمر بالتوثيق العدلي أو العصري.
وباعتبار أن الزبون الراغب في الإستفادة من خدمة التوثيق يعتبر الحلقة الأضعف في علاقته بالموثق من حيث ضعف خبرته ودرايته القانونية بمجال التعاقد خصوصا والتوثيق عموما،من هنا كانت الحاجة الملحة إلى ضرورة تمتيعه بالحماية القانونية اللازمة،وهذه الحماية لن تتأتى إلا بما قد توفره القوانين المنظمة لمهنة التوثيق من ضمانات له،ونخص بالذكرهنا قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق [2]، وكذا القانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة[3].
وجدير بالذكر أن بعض هذه الضمانات كانت مكرسة سابقا بمقتضى قوانين التوثيق الملغاة،ونقصد هنا ظهير 4 ماي 1925 [4]الذي كان ينظم مهنة التوثيق العصري، وكذا القانون 11.81 الذي كان ينظم خطة العدالة،وإن كان الذي يلاحظ أن هذه الضمانات لم تكن توفر الحماية اللازمة لحقوق مستهلك الخدمات التوثيقية.
ومن هذا المنطلق تبرز لنا أهمية الموضوع، والتي يمكن تقسيمها إلى أهمية نظرية تتجلى في محاولة الإحاطة بالترسانة القانونية التي خصصها المشرع المغربي لضمانات حماية حقوق المتعاقدين أو بالأحرى المتعاملين مع الموثق، وإلى أهمية عملية يمكن حصرها في مدى مساهمة هذه الضمانات في تحقيق حماية فعالة على المستوى الواقعي لحقوق المتعاقدين أثناء عملية تحرير العقود.
وانطلاقا من هذه الأهمية يمكن طرح الإشكالية التالية: إلى أي حد إستطاع المشرع المغربي من خلال قوانين التوثيق تحقيق الحماية القانونية لمستهلك الخدمات التوثيقية من خلال الضمانات المكرسة قانونا؟
وللإجابة عن هذه الإشكاليةسنعتمد التصميم الاتي:
◄ المبحث الأول: حمــــــــاية حقوق المتعاقديـــــــــن عبر مراحل تكويــــن العقد.
◄ المبحت الثاني: حماية حقوق المتعاملين مع الموثق من خلال عنصر الرقابة والتأمين.
المبحث الأول:حماية حقوق المتعاقدين عبر مراحل تكوين العقد.
برجوعنا إلى قوانين التوثيق نجد أن المشرع حاول محماية حقوق المتعاقدين من خلا وضعه مجموعة من الضمانات الهامة بالنسبة إلى المتعاقدين طيلة مراحل تكوين العقود، وتتجلى لنا هذه الضمانات من خلال تلك الشروط التي أوجب المشرع توافرها في الموثق قبل الشروع في عملية تلقي وتحرير العقد "المطلب الأول" ،وكذا من خلال تلك الضمانات المعمول بها بمناسبة عملية تلقي وتحرير العقد ″المطلب الثاني″.
المطلب الأول : مظاهر حماية المتعاملين مع الموثق من خلال الشروط الواجب توافرها في الموثق قبل عملية تلقي وتحرير العقد.
لقد عمل المشرع المغربي من خلال إصدار القانون المتعلق بالتوثيق 09-32،وكذا القانون المتعلق بخطة العدالة ،على حماية مهنة التوثيق من جهة و منح ضمانات هامة للمتعاقدين من جهة أخرى .
حيث اشترط المشرع في الموثق شروطا معينة حتى يتسنى له تلقي العقد و إضفاء الطابع الرسمي عليه ،باعتبارها شروط صارمة ولم يتساهل المشرع مع الموثق فيها (الفقرة الأولى)،في حين تتدعم هذه الضمانة من خلال ما أوجبه القانون على الموثق من التزامات عند تلقيه للعقد قبل مباشرة توثيقه والتي تتميز عموما بطابع الشدة ( الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : حماية المتعاملين مع الموثق من خلال صرامة الشروط المتطلبة فيه .
استلزم المشرع المغربي في مهنة التوثيق (الموثق والعدل) مجموعة من الشروط الصارمة لممارسة هذه المهنة من أجل حماية المتعاقدين مع الموثق باعتباره الجهة التي خول لها القانون تلقي وتحرير العقود ضمانا لحماية حقوق الأفراد ، ولعل الغاية من البحث في شروط مزاولة مهنة التوثيق بصفة عامة، ليس هو الهدف في حد ذاته،بل الغاية هي إبراز الضمانات الكفيلة بحماية المتعاقدين.
لذلك لن نقف على كل تلك الشروط ،بل فقط على تلك التي تشكل حماية مباشرة للمستهلك ونقصد هنا مستهلك خدمة التوثيق، بدء بشرط أهلية الموثق والعدل لمباشرة العمل التوثيقي (أولا) ثم مرورا بالحديث عن شرط اختصاصاتهما (ثانيا ) .
أولا: أهلية الموثق لمباشرة العمل التوثيقي.
يقصد بأهلية الموثق صلاحيته وسلطته القانونية في مباشرة المهام المنوطة به المتمثلة بالأساس في إضفاء الطابع الرسمي على العقود والإتفاقات التي يتلقاها[5].
وانطلاقا من هذا الدور الأساسي الذي يضطلع به الموثق، فإن أهليته لا تتحقق إلا باستيفاء مجموعة من الشروط و اتخاذ مجموعة من التدابير والإجراءات ،الغاية منها جعل المتعاقد مع الموثق في مأمن اتجاه هذا الأخير الذي سيلبي له حاجته الاستهلاكية المتمثلة بالأساس في خدمة توثيق العقد[6].
بعد اجتياز المترشح للامتحان الكتابي والشفوي [7]،و قضاؤه فترة التمرين و اجتيازه الامتحان بنجاح [8]،يتم تعيينه وتحديد مقر عمله بقرار من رئيس الحكومة واقتراح من وزير العدل ،وذلك بعد استشارة اللجنة المنصوص عليها في المادة 11 من قانون 32.09 المتعلق بمهنة التوثيق[9].
أما بالنسبة للعدل الناجح في مبارة الانخراط في خطة العدالة ،يعين بصفته عدلا متمرنا مدة سنة بقرار لوزير العدل ، الذي يقضي بهذه الصفة فترة تمرين تحدد كيفيته ومواده وأعضاء اللجنة التي تشرف عليه بمقتضى نص تنظيمي . وقد نص المرسوم التطبيقي المتعلق بخطة العدالة في مواده من 9 الى 14 على كل ما أحالت عليه المادة 7 [10].
ويشترط لمزاولة مهنة التوثيق بأن يكون العدل بالغا من عمره 25 سنة و ألا يزيد على 45 سنة بالنسبة لغير المعفيين من المبارة و التمرين وذلك بالتقويم الميلادي ،وهذا ماجاء في قانون خطة العدالة في مادته الرابعة،و قانون 32.09 الذي خفض سن الأهلية بالنسبة للموثق الى 23 سنة بدل 25 سنة طبقا للمادة 3 من ذات القانون (32.09)[11]،حيث أنه يلزم الموثق (الموثق والعدل)،بمجرد أداء اليمين ووضع توقيعه الكامل لدى كتابة الضبط بالمحكمة الإستئنافية المعين بدائرة نفوذها، وبعد ذلك يصبح بإمكانه تلقي العقود انطلاقا من تاريخ صدور قرار تعيينه بالجريدة الرسمية ،وذلك حسب القانون المنظم لكل من مهنة التوثيق العصري والتوثيق العدلي ،وهذا ما يؤدي إلى جعل الثقة والطمأنينة في نفس المتعاقدين،وذلك بإضفاء الصفة الرسمية على تلك المحررات التي ينشئها العدول والموثقين .
ومتى زالت أهلية الموثق والعدل نتيجة عزله من المهنة أو إيقافه عن العمل،فإنه لا يجوز له مباشرة العمل التوثيقي فتكون العقود التي يتلقاها ويحررها باطلة من الناحية التوثيقية ،وهذا ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 49[12]من قانون المنظم لمهنة التوثيق ،غير أنه حماية للمتعاقد الذي قد يكون غير عالم بأن الموثق أو العدل موقوف أو معزول عن حسن نية ،فإن العقد الموثق من طرف هذا الموثق أو العدل الموقوف أو المعزول يكون صحيحا وذلك مراعاة للوضع الظاهر[13].
وتجب الإشارة أن الموثق انطلاقا من عدم ارتباطه بعلاقة تعاقدية مباشرة مع زبونه ،فهو ملزم بالمحافظة على استقلاليته وتجرده وحياده ،وهو مايساعده على القيام بواجبه تجاه الطرفين على أكمل وجه ودون أن ينحاز إلى هذا الجانب أو ذاك، وكل هذا فيه دور مهم للمتعاقدين من أجل تحقيق الأمن التعاقدي دون شك.
إذن فما يمكن ملاحظته بخصوص هذه النقطة، هو أن أهلية الموثق (الموثق والعدل) تشكل ضمانة أساسية لمستهلك خدمة التوثيق بصفة عامة ،حيث أن المشرع وباقراره لهده السن سواء في قانون خطة العدالة أو في قانون التوثيق العصري،يكون قد راعى مسألة مدى كفاءة الموثق في الحفاظ على حقوق المتعاقدين وصيانة أسرارهم،وهدا لن يتأتى طبعا إلا إذا كان بالغا سن معينة من الرشد .
ثانيا : دخول العقد ضمن دائرة اختصاص الموثق.
يمكن للموثق تلقي جميع العقود التي تتعلق بالعقار سواء كان محفظ أو غير محفظ[14]،و في هذا الإطار نجد المادة 35 من قانون 32.09 تتحدث عن الاختصاص النوعي للموثق [15]،في حين تناولت المادة 12 من القانون نفسه اختصاصه المكاني ،هذه الأخيرة عرفت تعديلا جوهريا في ظل القانون الجديد حيث حصرت اختصاص الموثق المكاني في نطاق معين قصد تمتيع المستهلك لخدمة التوثيق بأكبر قدر من الحماية رغم ماتثيره من إشكالات .
ذلك أنه بالرغم دخول التصرف أو المعاملة ضمن دائرة اختصاص مكاني معين ،فالموثق لا يجوز له مباشرة عمله خارج دائرة اختصاصه المقيدة بحدود دائرة محكمة الاستئناف التي يمارس فيها مهامه؛حيث نصت المادة 14 من القانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق على أن الموثق " يضع بمجرد أدائه اليمين توقيعه الكامل بكتابة الضبط لدى محكمة الاستئناف المعين بدائرة نفوذها." لكن هذا الأمر لا يفهم من خلال الفقرة الأولى من المادة 12 من القانون 32.09 التي خولت للموثق "ممارسة مهامه بمجموع التراب الوطني " والتي بالمقابل في فقرتها الثانية منعت الموثق من تلقي العقود وتوقيعها داخل مكتبه ،بالرغم من أن نفس المادة أشارت إلى في البند الأخير أن الموثق لأسباب استثنائية يمكنه تلقي تصريحات أطراف العقد والتوقيع على العقود خارج مكتبه ،شريطة الحصول على إذن من رئيس المجلس الجهوي ،خاصة في حالة العقود التي يرغب أطرافها توثيقها في أقرب وقت لسبب من الأسباب ،و بالتالي فان المستهلك سيكون أكبر المتضررين، إذ قد تفوت عليه فرصة توثيق عقده.[16]
أما بالنسبة للعدل فنجد المادة 14 في فقرتها الرابعة [17]،نصت على المبدأ في الاختصاص المكاني للعدول ،وجعلته محددا في دائرة محكمة الاستئناف المعين فيها العدل ما عدا توثيق عقدي الزواج والطلاق فيتم وفق المادتين 65و87 على التوالي من مدونة الأسرة؛حيث أن الاختصاص المكاني للعدول المتعلق بتوثيق عقدي الزواج والطلاق يعتبر أول استثناء أوردته المادة 14 سالفة الذكر على القاعدة العامة للاختصاص المكاني للعدول
فيما يخص توثيق عقد الزواج فالاختصاص يرجع إلى العدول المتواجدين في دائرة المحكمة الابتدائية التي أصدرت الإذن بتوثيقه،و بالإضافة إلى ذلك وجوب التلقي بمكتب العدلين إذا تعلق الأمر بشهادات خارجة عن دائرة المحكمة الابتدائية ،أو إشعار القاضي المكلف بالتوثيق بتوجه العدلين إلى خارجها .
كذلك بالرجوع إلى الفقرة الأخيرة وما قبلها من المادة 14 من قانون خطة العدالة 16.03 نجدها تنص على أنه :" يشهد العدل على من هو حال وقت الإشهاد بالدائرة المنتصب فيها ولو كان يسكن بغيرها، باستثناء الشهادات المتعلقة بالعقار والتركات فيراعى فيها حدود دائرة محكمة الاستئناف التابع لها موقع العقار أو موطن الموروث.
غير أنه يجوز في حالة الظرف القاهر تلقي الوصية بعقار بمكان وجود الموصي بإذن من القاضي.".
الفقرة الثانية :. حماية حقوق المتعاملين مع الموثق من خلال التشديد في الالتزامات الملقاة على عاتقه.
إذا كان التزام المتعاقد اتجاه الموثق يكمن أساسا في تمكينه من أتعابه كمقابل مادي للحصول على الخدمة التي يقوم بها، فإنه بالمقابل تكون عليه التزامات تعتبر حقوقا بالنسبة للمتعاقدين ،وضمانا لهم حتى يكون العقد التوثيقي منتجا لآثاره ومحققا لغاياته [18]، لهذا عمل المشرع عل تشديد هذه الالتزامات سواء بالنسبة للموثق أو بالنسبة للعدل ولم يتساهل معهم في هذا الشأن خاصة فيما يرتبط بواجب النصح والإرشاد، وكذا التأكد من الوضعية القانونية للعقار .
أولا : الالتزام بإسداء النصح والإرشاد كضمانة للمتعاقدين.
إن الالتزام بإسداء النصح والإرشاد من طرف الموثق والعدل هو من بين الضمانات الأساسية التي منحها المشرع للمتعاقدين أثناء العملية، فهو التزام يقع على كل مهني في إطار علاقته بزبونه سواء نص عليه القانون أو لم ينص عليه فهو قبل ان يكون التزام قانوني نراه التزام أخلاقي [19].
فهذا الالتزام شأنه شأن الالتزام بكتمان السر المهني يترتب عن خرقه بالإضافة إلى المسؤولية التأديبية، مسؤولية مدنية يطالب من خلالها المتضرر بالتعويض عن ما أصابه من ضرر جراء عدم تقديم النصح والإرشاد له من طرف الموثق وبالرجوع إلى قانون 32.09 [20]، يمكن القول بان المشرع الزم الموثق العصري بان يقدم للأطراف كل النصائح والارشادت الضرورية ، وان يطلعهم على محتوى ونتائج العقود المراد تحريرها [21]وهذا لا يعني ان العدل غير معني بهذا ، بل على العكس من ذلك فهو يعتبر عالما بأمور التوثيق وملما بضوابطه ، وبالتالي فان إسداء النصح للمتعاقدين أثناء العملية التعاقدية يعتبر في حقه فرضا بلا امتراء ، وكان ابن لبابة يعتبر تقديم النصائح للمتعاقدين من واجبات الموثق [22] .
من هنا يمكننا أن نتساءل هل الموثق يكون ملزما بسداد النصح للزبون في حالة ما اذا كان الزبون عالما وملما بالقواعد القانونية وبكل الخبايا والآثار التي يمكن ان تنجر عن المحررات التي ينوي تحريرها من طرف الموثق والعدل معا ؟ أم أن هذا الالتزام لايكون ملزما لهما إلا في حالة ما إذا كان هذا الزبون غير قادر على استيعاب ما قد ينجر عن هذه المحررات ؟
في الواقع لا يمكن حصر هذا الالتزام في الحالة التي يكون الزبون آمي أو غير قادر على استيعاب آثار المحررات التي ينوي انجازها ، ومع ذلك فان نطاق هذا الالتزام نراه يتسع ويضيق حسب القدرات العلمية والكفاءة التي يتوفر عليها الزبون.
ومع ذلك نعتقد انه يجب على الموثق أن ينصح ويعمل على تبصير الزبون بغض النظر على كفاءة هذا الأخير القانونية اللهم إذا أبدى الزبون أو عبر بشكل صريح عن عمله اليقيني بما يقوم به ما يمكن أن ينجر عن تصرفاته التوثيقية على اعتبار ان هناك بعض الإشكاليات والنقط القانونية التي لا يستطيع الإنسان المتعلم بل وحتى رجل القانون غير المتمرس من استيعابها وتبرز هذه الصورة في نظرنا بشكل واضح في عملية بيع عقار يخضع لقانون 18:00[23]، بحيث يقع على الموثق الالتزام بنصح الزبون وتبصيره بكل البنود والمقتضيات التي يتضمنها نظام الملكية المشتركة [24]،وفي هذا الصدد نجد الفقرة الثانية من المادة 11 من قانون 18:00 التي تنص على انه "ويضاف لزاما الى عقد شراء العقار نظير من نظام الملكية المشتركة والوثائق المرفقة به "كما ان دور الموثق هنا يتجاوز اطلاع المشتري على هذا النظام {نظام الملكية المشتركة } الى ضرورة توضيحه وابراز مضمونه بشكل بسيط يتلاءم مع فهم المشتري ونعتقد ان هذا الالتزام هو الذي ألزم تحرير العقود الخاصة بالعقار الخاضع لقانون 18:00 من طرف مهني ينتمي الى مهنة قانونية منظمة يخولها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان من خلال المادة 12 من هذا القانون [25]، ولا يسع الوقت للخوض في الإشكاليات العملية التي يثيرها التطبيق العملي لهذه المادة،{المادة 12من قانون 18:00}.
وهكذا يتبين من خلال هذه المقتضيات التي اتخذها المشرع في قانون 18:00 من خلال المادة 11 والمادة 12 وكذا المادة 9 من نظام الملكية المشتركة ان المشرع حاول تحقيق مبدأ الامنين القانوني والتعاقدي مما يجعل الاطراف المتعاقدة في جو من الطمأنينة والاستقرار ي معاملاتهم التوثيقية وهذه هي من اهم الضمانات الاساسية التي توخاها المشرع لحماية المتعاملين مع كل من الموثق والعدل.
ثانيا: التأكد من الوضعية القانونية للعقاركضمانة من ضمانات المتعاقدين .
ان من بين الضمانات القانونية المخولة للمتعاقدين خلال عملية التوثيق نجد مسألة التأكد من الوضعية القانونية للعقار الذي يريد الأطراف التعامل بشأنه سواء مع الموثق او مع العدل، وسواء تعلق الأمر بعقار محفظ او بعقار غير محفظ ،فإن العدل والموثق ملزمين بالتأكد من جميع المعلومات المتعلقة به وتبصير زبنائه بوضعيته القانونية والتأكد والتيقن من انه غير مثقل برهون ولا تكاليف عقارية.[26]
بالنسبة للعقار المحفظ: من الضمانات القانونية المخولة للمتعاقدين اثناء العملية التوثيقية هناك مسالة التاكد من الوضعية القانونية للعقار،فالموثق ملزم بالتاكد من وضعية العقار المحفظ وذلك بالرجوع إلى رسمه العقاري بالمحافظة العقارية وإذا تبين له ان وضعية العقار غير سليمة كان يكون مرهونا فإنه يجب عليه ان يطلع الأطراف على ذلك،واطلاع الموثق على وضعية العقار واستصدار شهادة تثبت خلوها من الرهون والتحملات غير كاف لأن وضعية العقار تبقى قابلة للتغيير لانه قد يحدث بين فترة الحصول على الشهادة وتحرير العقد وتوقيعه أن يقوم البائع برهن العقار لهذا فالموثق ملزم بعدم تسليم الثمن للبائع إلا بعد قيامه بقييد عقد البيع بالرسم العقاري والحصول على شهادة عقارية تثبت بأن الملكية آلت إلى المشتري. [27]
كما ان قانون خطة العدالة ،يلزم العدل ايضا قبل تحرير الشهادة بالتاكد من الوضعية القانونية للعقار وذلك بالرجوع الى الرسم العقاري وهذا يدخل ضمن الالتزامات الملقاة على عاتقه والتيقن مما اذا كان غير مثقل برهون وتكاليف ،وعندما يتبين له ذلك أيضا عليه أن يطلع الاطراف على ذلك وكل مخالفة منه لهذا المقتضى يترتب عنه المساءلة الجنائية. [28]
وهذا ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف بفاس في قرارها الصادر بتاريخ 08.12.2004 ملف رقم 1450 ، ومن هنا يتبين بجلاء مدى أهمية الإجراءات التي وضعها المشرع سواء في خطة العدالة او في قانون التوثيق العصري ،ودورها في تحقيق الأمن التعاقدي مما يشجع المتعاقدين على الإقبال في التعامل مع المؤسسة التوثيقية .
وبالنسبة للعقار غير المحفظ: إن عملية التعريف بالعقارات المحفظة تتطلب الرجوع الى الرسم العقاري لمعرفة الوضعية القانونية له ،بينما هذه العملية هي غير سهلة عندما يكون العقار غير محفظ ،لأن العدل هنا ملزم بدراسة وتصفح جميع الرسوم المقدمة اليه،حتى يتمكن من معرفة أصل الملكية وجميع العمليات التي طرأت على هذا العقار خصوصا عند تعددها.
كما أن العدل يتأكد من حدود العقار غير المحفظ او في طور التحفيظ،وان يبين حدوده من جميع الجهات بكل دقة ،كما انه ملزم حتى بالإشارة الى العقارات الى العقارات المجاورة له وإلى أرقام رسومها العقارية إذا كانت محفظة [29]،وإذا كان في طور التحفيظ أشير إلى أرقام مطالب التحفيظ الخاصة بها وإذا كانت غير محفظة ذكرت أسماء مالكيها،ولا يكفي الاقتصار على ذكر الحدود المذكورة في الرسم القديم بل عليه ان يستفسر المتعاقدين عن هذه الحدود لمعرفة الملاك الجدد المجاورين للعقار محل المعاملة.[30]
كما ان الموثق نفسه أيضا ملزم بالتاكد من موقع العقار غير المحفظ ومساحته وحدوده،وإذا لم يكن له معرفة شخصية بذلك وجب عليه أن يشهد شاهدين قاطنان بدائرة المحكمة الكائن فيها العقار،ويجب عليه ذكر أصل التملك.
وهذا يتطلب الاشارة على جميع الرسوم المدلى بها بعد تحليلها،وفي حالة عدم الإدلاء بأي رسم يشار إلى ذلك في العقد وإلى أن أصل الملكية ثبت من خلال تصريحات الأطراف فقط.[31]
المطلب الثاني : الضمــانــات المــكرســة للمــتعــاقدين أثناء مرحلة تلقي وتحرير العقود.
يـكـرس كل من القـانـون المـنـظم لـمهنة التـوثيق 32.09،وقانون خطة العدالة 03-16،مجموعة من الضمانات التي تحكم و تؤطر عملية التعاقد ، التي تتم تحت إشراف الموثق أو العدل خلال مباشرتهما لتحرير العقد ، وتتجلى أهم هذه الضمانات المخولة في إطار القوانين السابقة الذكر للمتعاقدين في ضرورة احترام القواعد القانونية المنظمة لمنهجية كتابة العقود(الفقرة الأولى) ،ثم إضفاء الرسمية عليها (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: إلــتــزام المــوثــق بقــواعــد تـحريــر العـقــد.
حتى ينتج العقد أثاره القانونية ،فإنه يلزم على الموثق او العدل التقيد بمجموعة من الإجراءات المتطلبة قانونا أثناء تحرير العقد ( أولا) ،بالإضافة إلى قيامهما ببعض الإجراءات الموالية لتحرير ه (ثانيا) .
أولا : خضوع تحرير العقد لضوابط قانونية محكمة .
يتميز العقد التوثيقي الرسمي بكونه يخضع لمجموعة من الشكليات، إذ يجب ان يصاغ بأسلوب سليم ،يفرغ إرادة المتعاقدين بدقة ، وينقل المعنى الصادر عنهم في متن العقد ، وذلك للحيلولة دون الوقوع في نزاعات بسبب عيب في الأسلوب ، أولعدم دقته أو غموضه أو بسبب وقوع خطأ في تأويله.[32]
ولقد نص المشرع المغربي على وجوب تحرير العقد التوثيقي الرسمي باللغة العربية وجوبا في كل من قانون 03-16 وقانون 09-32 ، مع ترك الحرية للأطراف في اختيار تحرير العقد بلغة أخرى كإستثناء للمتعاملين مع الموثق فقط.[33]
وفي نظرنا تنصيص المشرع على اللغة العربية لامحالة أنها ستساهم بشكل كبير في حل العديد من المعضلات التي كانت تطرح في ظل ظهير 4 ماي1925[34]-إذ كان ينص على وجوب تحرير العقد باللغة الفرنسية- بجعلها لمضمون العقد اكثر وضوحا للمتعاقد ، وبالتالي يكون على دراية أكبر بحقوقه والتزاماته ولتحقيق هذا الهدف فإن المشرع ألزم الموثق و العدل على حد سواء بالإستعانة بترجمان أو بأي شخص يريانه أهلا للقيام بهذه المهمة متى توفرت فيهما شروط ذلك [35]،عند وجود صعوبة في التلقي [36]،حتى يكون المتعاقد عارفا بكل ما سيتضمنه العقد معرفة كافية.
والعقد يحرر تحت مسؤولية موثقه ، دون انقطاع ،أوبشر ،أوإصلاح أو اقحام ،أو كتابة بين السطور أو إلحاق ،أو تشطيب ،أو ترك بياض على الإطلاق في المحررات العدلية، أما بالنسبة للموثق فالمشرع أجاز له بصفة استثنائية ترك البياض فيما يفصل بين الفقرات و البنود ، وفي هذه الحالة يضع الموثق خط على البياض .وفي الحالات التي يكون فيها أخطاء و إغفلات فإنه يستوجب على الموثق تصحيح ذلك عن طريق إحالات تدون إما في الهامش أو في أسفل الصفحة .[37]كما يتوجب عليه الإشارة في العقد إلى الكلمات والأرقام الملغاة وعدد الإحالات للإغفالات التي أغفلها وإلى الحيز الفارغ من الكتابة مع بيان عدد الخطوط التي وضعت عليه .أما بالنسبة للعدول فإنه لامجال للإعتذار بالكيفية المشار إليها أعلاه عما يقع في الوثيقة من أخطاء أو إغفالات أو تكرار ....،وإذا وقع شيء من هذا القبيل عمل العدلان على تمزيق الوثيقة وأعادا تحرير رسم اخر بشكل سليم وخال من كل ضرب أو إلحاق أو بياض [38]، ونشير إلى أنه يمكن للعدلين ،إذا ما وقع مايدعوهما إلى إصلاح شيء ما في الشهادة فإنه يجوز لهما الإعتذار عنه أثناء إدراجهما للشهادة في مذكرة الحفظ ، ما عدا البشر[39]فلا يقبل الإعتذارعنه ،انسجاما مع مقتضيات المادة 19 من المرسوم التطبيقي لخطة العدالة [40].فكل هذه الإحترازات من المشرع من شأنها ان تحمي المتعاقدين من أي استغلال أو تزوير من طرف محرر العقد .
ونخلص مما سبق ان المشرع المغربي لم يترك مسألة تحرير الوثيقة وشكلياتها لإختيارات العدول و الموثقين وكتابتها وفقا لصيغ مختارة ، كل حسب إرادته الشخصية وميوله ، وإنما عمل على إحاطة عملية تحرير العقد الرسمي بجملة من الضوابط و الإجراءات الدقيقة و المحكمة التي تسعى لحماية العقد من كل ما من شأنه أن يزعزع الثقة فيه وفي الجهاز التوثيقي .
وفي نفس السياق عمل المشرع على التنصيص بضرورة توفر العقد لكافة البيانات والعناصر المرتبطة بمحل المعاملة التي تقدم المتعاقدين من أجلها للإستفادة من خدمة التوثيق فمن هذه العناصر ما هو مرتبط بأطراف العقد بحيث يتوجب على محرر العقد تبيان أطرافه بتفصيل مدقق عند تحريره له تحديدا نافيا للجهالة ،ولقد أكد القانون المنظم لمهنة التوثيق على تضمين العقد أسماء الأطراف )سواء المتعاقدين أو الأطراف المتدخلة في العقد( ، كما هي مكتوبة في الوثائق المثبتة لهويتهم ، في حين يعاب على المشرع في قانون 03-16 اكتفاءه بإلزام العدل إدراج هوية المشهود عليهم دون المشهود لهم والحال أن أطراف العقد هم مشهود لهم ومشهود عليهم ، لذلك فالمشرع مطالب بتعديل مقتضيات الفقرة الأولى من المادة 31 من هذا القانون وكذا المادة 25 من المرسوم التطبيقي المتعلق به ، من أجل تمديد هذه الأحكام لتشمل كذلك المشهود لهم ، وإن كان هذا الضعف في جودة الصياغة التشريعية للقاعدة القانونية لايؤثر من الناحية العملية على أساس أن العدل يلزم المشهود لهم بالتوقيع في أسفل الشهادة بمذكرة الحفظ إلى جانب المشهود عليهم فالمفترض فيه أنه تأكد من هويتهم وأدرج في الشهادة كل المقتضيات التعريفية بهؤلاء .كما يتعين الإشارة في العقد إلى موطن الأطراف وتاريخ ومكان ولادتهم، وجنسيتهم وكذلك يجب بيان أركان وشروط العقد مع تعيين محله أو" المشهود فيه" بلغة التوثيق العدلي تعيينا كاملا وكافيا وتخلف هذا البيان قد يفرغ الوثيقة من مضمونها كورقة رسمية ،وكتابة المبالغ المالية أو ما يعرف "بالقدر الذي وقعت عليه الشهادة " في قانون 03-16 بالأرقام و الحروف ، وهذا البيان يثبت أن الأطراف هم على بينة من أمرهم فيما أقدموا عليه من تصرف ،وأن إرادتهم غير معيبة وسليمة من أي عيب من عيوب الرضى .
ولايقتصر الأمر على ذكرهذه المعطيات فقط ،وإنما هناك بيانات جوهرية لاينبغي إهمالها منها ما يتعلق بذكر مكان تحرير الوثيقة لما في ذلك من إدراك لمدى احترام مهني التوثيق للمقتضيات القانونية التي تفرض عليهم الإشتغال بدائرة تعيينهم ،وهذا التعيين ينبغي ذكره بكل وضوح ، وإن تم التنصيص على المكان غير الذي تم إبرام التصرف فيه ولم يجزه القانون ، فإن ذلك يعتبر تزويرا يعرض محرر الوثيقة للمساءلة [41].ومنها ما يتعلق بتاريخ المحرر الذي يتعين على الموثق تحديده بالساعة و اليوم والشهر والسنة من أجل التدقيق أكثر [42]، ونشير إلى أن الوثيقة العدلية تتضمن عدة تواريخ تمنحها خصوصية وتميز[43]، ولكل تاريخ أهميته الخاصة ، وسنقتصر هنا على تاريخ التلقي بإعتباره هو الذي يتعين أخذه بعين الإعتبار بين أطراف الوثيقة العدلية والإحتجاج به في مواجهة الغير السيء النية،على أساس أن العبرة في الرسوم دائما هي بالتلقي ،أما باقي التواريخ الأخرى هي مجرد مؤكدة له ، ولا أثرلها على وقت الإشهاد وإنما تقوي رسمية الوثيقة .
وتكمن أهمية تبيان تاريخ إبرام التصرف بالنسبة للموثق أو تاريخ التلقي للعدل بالنسبة لحماية المتعاقدين في الجوانب الآتية :
- معيار لبيان أهلية الأطراف .
- بداية انطلاق الحقوق وتحمل الواجبات .
- حساب آجال أداء الضرائب والرسوم المرتبطة بالتصرفات الموجبة لهذا الإلتزام .
- التأكد من مدى اختصاص محرر الوثيقة للقيام بهذا العمل من عدمه .
- موجب لترجيح الحجج" كأن يشتري شخصان نفس الملك ،ويدعي كل واحد منهما الشراء قبل الأخر ،إذ يمكن من خلال التاريخ المضمن بالوثيقتن الترجيح بينهما".
ومن هنا نستخلص أن التنصيص على التاريخ في المحرر هو ضمانة قوية للمتعاقد من جوانب عديدة .
وحسب الفقرة الثامنة من المادة 19من المرسوم التطبيقي لخطة العدالة فإن العدليين ملزمان بتلاوة الشهادة على أطرافها وشرح غموضها وتوضيح مفرداتها ومعانيها حتى لا يبقى للمشهود عليهم أي حجة للتهرب منها والتنصل من مسؤوليتها[44]، وتجدر الإشارة إلى أن كل ما هو مدرج بمذكرة الحفظ يجب على العدل الموثق أن يشير إليه في الوثيقة المحررة كما هو، وذلك طبقا لمقتضيات المادة 26 من المرسوم التطبيقي رقم 2.08.378 المتعلق بخطة العدالة، وهذا الإلتزام يفيد أن الأطراف المتعاقدة والشهود والترجمان كانوا على بينة من أمرهم وتم إخبارهم بكل البنود التي تم إدراجها في الوثيقة العدلية ، وتذييل الوثيقة بتوقيع عدليها مقرونا باسميهما مع التنصيص على تاريخ التحرير. أما الموثق بعد فراغه من كتابة العقد فهو أيضا ملزم بسرد مضامينه على الأطراف وهو ما يشكل حماية كبيرة للمتعاقد في كلا القانونين،وفي آخر الوثيقة تذيل أصول العقود تحت طائلة البطلان بالأسماء الكاملة وتوقيعات الأطراف والترجمان والشهود إن وجدوا،وإذا تعذر على أحد الأطراف التوقيع فإنه يضع بصمته على العقد ويشهد عليه الموثق بذلك، و إذا تعذر عليه التوقيع والإبصام فإن الموثق يشهد عليه بذلك بمحضر شاهدين، ومباشرة بعد توقيع العقد من طرف الأطراف فإن الموثق يكون ملزما بتوقيع العقد فورا [45]وهذا الإلتزام نجده يشكل ضمانة كبيرة جاء بها المشرع في قانون 09-32المنظم لمهنة التوثيق وهو ما من شأنه تفادي أي إهمال أو تباطؤ قد يعرض حقوق المتعاقدين للضياع على خلاف الوثيقة العدلية التي تتسم بسلسلة من الإجراءات تستوجب آجالات مسطرية محددة التي تشكل عبئا ثقيلا على المتعاقدين الذين يختارون طريق التوثيق العدلي في توثيق معاملاتهم، وهو ما لا يتماشى مع متطلبات الحكامة التوثيقية الجيدة القائمة على عامل السرعة والزمن، فكيف مثلا في حالة عقد بيع عقار محفظ أن نرهن مصير المشتري الذي دفع الثمن للبائع حين الإشهاد العدلي بتاريخ الخطاب كإجراء لاحق يتطلب مدة زمنية غير مقبولة من أجل ترسيم معاملته، والحال أن هناك طوارىء ومستجدات قد تعصف بمصلحته.
ولما كان الموثق هو آخر من يضع توقيعه على العقد ، فإنه قد يحدث أن يوقع العقد من قبل الأطراف والشهود عند الإقتضاء ، واستيفاء كل الإجراءات ، لكن الوفاة تحول دون توقيعه من قبل الموثق ؟ فهنا المشرع أٌر بإمكانية اللجوء إلى رئيس المحكمة الإبتدائية التي يوجد بها مقر عمل الموثق ليأذن وبناء على طلب ممن يعنيه الأمر ، بتوقيع هذا العقد من لدن موثق آخر على أن يتم ذلك بحضور الأطراف وبإطلاعهم على مضمون العقد وتوقيعاتهم عليه[46].كل هذا مراعاة من المشرع لحقوق المتعاقدين ومصالحهم.
ثانيا: الإجراءات الموالية لتحرير العقد .
لقد أكد الفصل 489 من ق ل ع م على أنه إذا تعلق الأمر ببيع عقار أو حقوق عينية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا ، فيشترط لصحة هذه العقود إلى جانب الكتابة، تسجيلها في مصلحة التسجيل والتمبر التابعة لمديرية الضرائب بوزارة المالية.
ويترتب على تسجيل العقد حصوله على الشرعية الجبائية في مواجهة الدولة ،وتجب الإشارة إلى أن ضريبة التسجيل قد أحدثت كأي ضريبة أخرى لأغراض جبائية تتجلى في تحصيل الإعتمادات اللازمة لمواجهة النفقات العامة .
ويرجع أساس التزام الموثق بهذا الإجراء إلى المادة 47[47]من قانون 09-32، وكذا المادة 137 من مدونة التسجيل والتمبر التي تنص على أن الموثقين يجب أن يضمنوا العقود البيانات والتصاريح التقديرية اللازمة لتصفية واجبات التسجيل، وذلك في أجل 30 يوما كما نصت على ذلك المادة 13 من قانون المالية رقم 03-48 المتعلق بالتسجيل والتمبر. أما بالنسبة للعدل فالمادة 17[48]من قانون 03-16المتعلق بخطة العدالة لم تلزمه بإجراءات التسجيل إلا إذا طلب منه الأطراف ذلك بمقتضى تصريح موقع عليه من الطرفين مقابل أتعاب محددة[49]،هنا ينبغي تدوين تصريحهم هذا في كناش خاص مع توقيعهم عليه وأن يضعوا رهن إشارة هذا العدل المبالغ المالية الكافية للقيام بهذا الإجراء وفي هذه الحالة يصبح العدل مسؤولا عن القيام بالتسجيل داخل الأجل القانوني، وإلا تحمل تبعة الغرامات التي قد يتعرض لها الأطراف بهذا الخصوص[50].
ويترتب على إجراء التسجيل بعض الفوائد القانونية تتمثل في: اعتبار التسجيل كشرط لنفاذ بعض العقود في مواجهة الغير[51].-
-مسك العقد والمحافظة عليه" عند إجراء تسجيل عقد يستبقي الآمر بالإستخلاص نسخة منه للمحافظة عليها في الأرشيف بحيث يمكن أخد صورة شمسية منها مصادق على مطابقتها للأصل من طرف الإدارة حتى تستعمل لأغراض إدارية أو قضائية عند ضياع أو تلف العقد الأصلي"[52]، هذا فيما يتعلق بإجراء التسجيل كإلتزام للموثق وإستثناء للعدل.
أما فيما يتعلق بتسجيل العقد محل المعاملة بالمحافظة العقارية فهو إلتزام يجد أساسه أيضا في المادة 47 من قانون 09-32، والمقصود بالتقييد بالمحافظة العقارية تدوين العقود المتعلقة بالعمليات القانونية التي تطرأ على العقار المحفظ بسجلات خاصة، وتضمين بيانات مختصرة عن هذه العمليات بالرسوم العقارية المتعلقة بها بعد مراقبتها شكلا وجوهرا من طرف المحافظ على الأملاك العقارية.[53]وتقييد العقد في السجل العقاري يعتبر قرينة قوية يمكن الإحتجاج بها تجاه كافة الناس وهو ما يترتب عنه ضمان الثبات للملكية العقارية وإحاطتها بثقة كاملة تدفع عنها الشك، وتؤمنها من المنازعات،فأمام هذه الضمانات المتاحة لزبناء الموثق، نعاتب على المشرع في قانون 16.03 في جعله لهذا الإجراء مقيدا بالخيار الممنوح من الأطراف للعدل عوض جعله التزام قانوني ملقى على عاتقه،لما في ذلك من خدمة لمصالح الأطراف من جهة، وللرسوم العقارية من جهة أخرى.
الفقرة الثانية : رسمية العقد التوثيقي كضمانة لحماية حقوق المتعاقدين.
إن الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد، وذلك في الشكل الذي يحدده القانون، كما هو منصوص عليه في المادة 418 من ق ل ع م[54].
وبالرغم من أن الموثق والعدل لا يعتبران موظفان عموميان وفق قانون الوظيفة العمومية، لأنهما يمارسان مهنة حرة، فإن المشرع أضفى بحكم القانون على أعمالهما الصفة الرسمية، لأنهما مكلفان بخدمة عامة تتعلق بتحرير العقود وفق الشكل المتطلب قانونا.
وأساس إضفاء الرسمية على العقد المنجز من طرف الموثق يتمثل في المادة 35 من قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق، حيث تنص على أنه: "يتلقى الموثق ما لم ينص القانون على خلاف ذلك العقود التي يفرض القانون إعطاءها الصبغة الرسمية المرتبطة بأعمال السلطة العمومية، أو التي يرغب الأطراف في إضفاء هذا الطابع عليها ويقوم بإثبات تاريخها...".
كما نصت المادة 48 من قانون 32.09 على أنه" تكون للعقود والمحررات التي ينجزها الموثق وفقا لمقتضيات هذا القانون الصبغة الرسمية المقررة في قانون الإلتزامات والعقود".
أما فيما يخص العدل، فالعقد الذي يحرره هذا الأخير لا يكتسي الصبغة الرسمية إلا بعد خطاب القاضي المكلف بالتوثيق عليه، حيث يصبح حينها وثيقة رسمية كما هو منصوص عليه في المادة 35[55]من قانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة.
إذن فالعقد التوثيقي المنجز لفائدة المتعاقدين، سواء من طرف العدل أو الموثق وفق الإجراءات والضوابط والأحكام المنصوص عليها في القانون رقم 32.09 المنظم لمهنة التوثيق والقانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة، يحوز صفة الرسمية ويصبح وفقا لذلك حجة بذاته من حيث الثبوت دون الحاجة للإعتراف به ممن يواجه به فتصبح له حجية مطلقة في الإثبات سواء بينه وبين الأطراف المتعاقدة أو في مواجهة الغير حسب مضمون الفصلين 419[56]و 420[57]من ق ل ع م ،وذلك على خلاف الورقة العرفية التي لا تقوم على ضمانات قوية لصالح من يحتج بها.[58]
وتجدر الإشارة إلى أن وصف الرسمية لا يثبت إلا للبيانات والوقائع التي سجلها الموثق أوالعدل في حدود مهمته ووظيفته ووقعت من أطراف العقد بحضوره ،إذ تكون لها حجة قطعية ما دامت أنها تمت بمحضرهما وتحت مسؤوليتهما، وبالتالي فإن الطرف المتعاقد مع المستهلك أو الغير لا يملك إنكارها و لا حل له لنقضها غير الطعن في صحتها بدعوى الزور[59]وهذا ما أكدته محكمة النقض في عدة قرارات صادرة عنها[60].
ولا تفوت الإشارة إلى أن المتعاقد المستفيد من خدمة التوثيق خول له المشرع ميزة لم توجد لغيره، بحيث أن العقد التوثيقي الأصلي إذا لم يستوعب كامل شروط صحته فإن ذلك لا يعني فقدانه لقوته الثبوتية إذا ما فقد الصبغة الرسمية، بل يبقى محتفظا بالقوة الثبوتية التي يتمتع بها المحرر العرفي، وذلك طبقا لنظرية تحول التصرف التي تقضي بتحول التصرف الباطل إلى تصرف صحيح متى توافرت أركان وشروط صحته[61]وهو ما كرسه الفصل [62]423 من ق ل ع م، كما كرسه أيضا القانون 32.09 في المادة 49[63]منه.
إذن، وحماية للمتعاقد الذي اختار العقد التوثيقي الذي ينجزه الموثق أو العدل حالة فقدانه لشروط صحته، فقد خول له حق الحصول على مستند عرفي يضمن حقوقه ويثبتها له ما لم تكن الرسمية شرط لانعقاد التصرف[64]وإن كان ذلك ليس بالشكل الذي يضمنه له العقد التوثيقي الرسمي.
ومما سبق، يمكننا القول أن إضفاء الرسمية على العقود المحررة من طرف الموثق والعدل وتمتيعها بالحجية القاطعة يرجع بالأساس إلى الثقة التي منحها المشرع للموثقين والعدول، وإلى الأمانة التي وضعها فيهم لتحرير عقود منتجة لآثارها، وفي ذلك تجسيد واضح للأمن التعاقدي ولدور الموثق والعدل في تحقيقه مما ينتج عنه توفير ضمانات قوية للمتعاقدين.
المبحت الثاني:حماية حقوق المتعاملين مع الموثق من خلال عنصر الرقابة والتأمين.
إن الحديث عن الضمانات المهنية بكونها الوسيلة الحمائية للمتعاقدين عند توثيقهم لمعاملاتهم يستوجب منا الأمر دراسة دور الرقابة المفروضة على عمل الموثق في حماية المتعاقدين "مطلب أول"،على أن نتطرق لمسألة تأمين ودائع المتعاقدين ومعاملاتهم المرتبطة بمجال التوثيق ودورها في حماية حقوق مستهلك الخدمات التوثيقية "المطلب الثاني".
المطلب الأول : ضمان حقوق المتعاقدين من خلال الرقابة المفروضة على عمل الموثق :
تخضع مهنة التوثيق سواء العدلي او العصري شانها في دلك شان باقي المهن المنظمة قانونا لرقابة دورية ومستمرة،وذلك بهدف الوقوف على مدى احترام القائمين بها بالواجبات الملقاة على عاتقهم هدا من جهة،ومن جهة أخرى بهدف تحقيق استقرار المعاملات وتحصين منهنة التوثيق من تلاعبات بعض الموثقين بشكل يساهم في ضمان حقوق مستهلك الخدمات التوثيقية،وبالتالي تحقيق الأمن التوثيقي والأمن التعاقدي.
والمقصود بالرقابة في هدا الإطار هو تلك العمليات المتعلقة بالبحث والتفتيش والتقصي في ان الموثق يمارس المهام المخولة له وفقا لقواعد وأعراف وأخلاقيات المهنة ،ودلك بغية الوقوف على الأخطاء المهنية التي قد يرتكبها الموثق اثناء ممارسة مهامه ومنع تكرارحدوث هده الأخطاء بتوجيه الموثق وإرشاده أحيانا ومعاقبته أحيانا أخرى.
ومن هدا المنطلق نتساءل عن أشكال الرقابة المفروضة على عمل الموثق؟(الفقرة الاولى)،ثم مامدى مساهمة هده الرقابة في حماية حقوق المتعاقدين؟(الفقرة الثانية).
الفقرة الاولى:أشكال الرقابة المفروضة على عمل الموثق:
تتعدد أشكال الرقابة المفروضة على عمل الموثق كما تتعدد وسائلها،ودلك من اجل ضمان سلامة وفعالية الأداء التوثيقي وحماية حقوق مستهلك الخدمة التوثيقية من مظاهر الفساد والوقاية منه ومكافحته.
وعليه فإن العمل الرقابي الذي يباشر على مهنة التوثيق بنوعيه،إما أن تقوم به جهات إدارية (أولا)،وإما جهات مهنية (ُثانيا)،وقد تكون رقابة قضائية(ثالثا).
أولا : الرقابة الإدارية على عمل الموثق:
يخضع الموثق من ضمن مايخضع له من أنواع الرقابة الى الرقابة الإدارية ،وهي تتخد صورتين هما :
فإما ان تكون رقابة ادارية قبلية:وهي التي تباشرها الاجهزة الادارية المختصة بالنسبة لكل مترشح لولوج مهنة التوثيق،وذلك للتاكد من توفر الشروط التي ألزم المشرع توافرها في المترشح لمزاولة مهنة التوثيق من توفر عناصر حسن السيرة والسلوك[65]،اما بعد تسلم الموثق لمهامه فهو يبقى خاضع لمراقبة دورية تباشرها السلطات المالية الموكول لها أمر القيام بهده الرقابة ،دلك أن المادة 65 [66]أوجبت على الوزارة المكلفة بالمالية الى جانب الوكيل العام للملك القيام بمراقبة العمليات الحسابية أو الاموال والقيم المودعة لدى الموثق والتي يتولون حساباتها أو فيما يخص صحة عقودهم وعملياتهم واحترامهم للقانون المنظم للمهنة .كما يمكن للمثلي الوزارة المكلفة بالمالية البحث والتفتيش والاطلاع الواسع على اصول العقود والسجلات والسندات والمبالغ النقدية والحسابات البنكية والبريدية ووثائق المحاسبة كافة الوثائق التي يكون تقديمها مفيد لمهمتهم،واالموثق بمناسبة مباشرة هده العمليات،يكون ملزم بالرد على الاسئلة الموجهة له من طرف المراقبين والاستجابة لما قد يقتضيه التفتيش أو البحث،وهدا ما اكدته المادة 69 من القانون 32.09،وتجب الاشارة هنا الى ان هدا التفتيش قد يكون عاما أو خاصا حسب المادة 70 من القانون اعلاه[67].
وعند الانتهاء من عمليات المراقبة والتفتيش تقوم الجهات التي باشرته برفع تقرير بدلك الى الوكيل العام للملك،مالم يكن هو الدي قام بها،ويشار فيه الى كل المخالفات التي تم ضبطها في حالة وجودها لترتيب النتائج،كما أنه ادا ثبت وجود مخالفات خطيرة من شانها المس بأمن المحفوضات والودائع،وجب على الفور اشعار رئيس المجلس الجهوي للموثقين وعند الاقتضاء رئيس المجلس الوطني[68].
هذا بالنسبة للرقابة الادارية على عمل الموثق العصري،أما بالنسبة للرقابة الادارية على السادة العدول فهي تجد اساسها القانوني في المادة 40 من القانون 16 .03 [69]وكدا المادة 39 من المرسوم التطبيقي له رقم 2.08.378[70]،وهكدا يتضح لنا من خلال مقتضيات هاتين المادتين أن المشرع أناط بوزارة العدل مهمة مراقبة المهن القضائية وحسن سيرها ،ويمكن أن تتجسد لنا هده المراقبة من خلال النقط الاتية:
• تعيين المشرع قاضي أو عدة قضاة من محاكم الاستئناف أو ممن يزاولون عملهم بالادارة المركزية للوزارة للقيام بتفتيش المكاتب العدلية تفتيشا عاما او خاصا للبحث في وقائع محددة،فإدا تبيين من تقارير التفتيش والتي ترسل الى وزير العدل وجود مخالفات مهنية او خروقات غير قانونية،فإن وزير العدل بواسطة المصالح المختصة يبعث بها الى الوكيل العام للملك المختص لتحريك المتابعات ضد العدل المخالف[71].
• إعفاء كل عدل أصابته عاهة مرضية تمنعه من مزاولة المهنة بصفة كلية طبقا للمادة 11 من خطة العدالة.
• قبول استقالة العدول أوعدم قبولها طبقا للمادة 20 من خطة العدالة.
• الاذن للوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف بايقاف العدل مؤقتا عند فتح متابعة تأديبية أو جنحية ضده سواء التمس دلك الوكيل العام للملك أو كان التوقيف بناء على تعليمات من وزير العدل بصفته الرئيس المباشر للنيابة العامة.
وبدلك يتضح لنا أن وزير العدل والحريات يحق له مراقبة تدبير شؤون خطة العدالة من البداية الى النهاية؛حيث يبقى من حقه بمقتضى هده الرقابة أن يلزم العدل بكل مايراه مناسبا في هدا الشان ومفيدا لصحة الجهاز التوثيقي والمصلحة العامة سواء من خلال المناشير الوزارية أو الدوريات التي يصدرها كلما اقتضت الضرورة دلك [73]
ثانيا:الرقابة المهنية على عمل الموثق:
بالاضافة الى الرقابة الادارية،فالموثق يخضع كدلك الى صنف اخر من المراقبة اثناء ممارسة مهامه التوثيقية،هده الاخيرة هي ما يصطلح عليه بالرقابة الداخلية وهي التي تمارسها الهيئات المنظمة للقطاع على الصعيدين الوطني والدولي.
فالرقابة المهنية إذن بالنسبة للموثق العصري إما ان تمارس على الصعيد الدولي أو الوطني؛حيث تقوم بالرقابة الدولية الهيئات التوثيقية الدولية التي يشغل المغرب عضويتها وخاصة من دلك الاتحاد الدولي للتوثيق اللاثيني،والدي يحرص على تحفيز الدول الاعضاء على ملاءمة قوانينهامع المعايير التوثيقية العالمية،وفي هدا رقابة تنظيمية غير مباشرة على التوثيق الوطني[74].
أما الرقابة على الصعيد الوطني،فهي التي تقوم بها الغرفة الوطنية للموثقين،والمجالس الجهوية طبقا للمادتين 97 و108 من القانون 32.09؛حيث تسهر هده الأجهزة على تحفيز الموثقين على مباشرة مهامهم وفق القانون وما توجبه ممارسة مهنتهم من حسن سلوك ومروءة وإخلاص[75].
وحسب الفقرة الاخيرة من المادة 65 من القانون 32.09،فإنه يمثل المجلس الجهوي للموثقين في القيام بهده الرقابة لجنة تضم رئيس المجلس الجهوي للموثقين بصفته رئيسا وموثقيين اثنيين يتوفران على أقدمية 5 سنوات على الاقل،يتم انتخابهما لمدة سنتين من طرف الجمع العام للموثقين الخاص بالمجلس الجهوي،ويمكن استثناءا لرئيس المجلس الجهوي أن يلتمس من رئيس المجلس الوطني انتداب هدين الموثقيين من خارج المجلس الجهوي الدي ينتمي اليه الموثق المزمع مراقبته.
وفي سبيل تعزيز ضمانات حماية حقوق المتعاقدين،مكن القانون 32.09 أيضا من خلال مادته 65 في الفقرة الثانية رئيس المجلس الجهوي للموثقين أو من ينوب عنه حضور عملية المراقبة القضائية التي يقوم بها الوكلاء العامون للملك أو المراقبة الادارية التي تقوم بها السلطات المكلفة بالمالية لمكاتب الموثقين،وزيادة في هده الحماية خول له إمكانية تقديم شكاوي ضد الموثق،ويكون لهدا المجلس النظر في هده الشكايات داخل أجل أقصاه 30 يوما من تاريخ التوصل ورفع التقرير بشأنها للوكيل العام للملك[76].
أما فيما يخص التوثيق العدلي،فالرقابة الداخلية على العدول تضطلع بها الهيئة الوطنية للعدول من خلال مجالسها الوطنية والجهوية؛نصت المادة 53 من قانون خطة العدالة في فقرتها الثالثة على أنه للهيئة الوطنية للعدول"إبداء الرأي في الشكايات الموجهة إليها ضد العدول ورفع تقرير بشأنها إلى الوكيل العام للملك،وكدافيما يعرض عليها من طرف النيابة العامة من إخلالات منسوبة لأي عدل".كما نجد المادة 74 من نفس القانون تنص في فقرتها الرابعة على أنه يمكن للمجلس الجهوي "إشعار القاضي المكلف بالتوثيق المختص والوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف عند الاقتضاء بكل إخلال بالواجبات المهنية."وأيضا مانصت عليه الفقرة الخامسة من دات المادة بقولها"إبداء النظر فيما يعرض عليه من طرف النيابة العامة من إخلالات مهنية منسوبة لاي عدل."
و الدي يمكن ملاحظته من خلال هده المقتضيات وغيرها،أنه وإن كان المشرع قد نص على هده الهيئات الداخلية كاليات من أجل مراقبة عمل العدول ،إلاأنه ليس هناك ما أي مقتضى قانوني يفيد قيام هده الهيئات بالرقابة،وهو ما يعاب على النصوص القانونية المنظمة للخطة،بخلاف مافعله المشرع في القانون 32.09 ؛حيث منح للمجالس الجهوية للموثقين بصريح العبارة القيام بهده الرقابة وإن كانت هي الاخرى لا تعدو أن تكون سلطة غير ملزمة من حيث قراراتها،وهو مايجعلها لاتحقق الغايات الاساسية التي أحدتث من أجلها هده الهيئات وفي مقدمتها تحقيق الامن التعاقدي لزبناء الموثق.
ثالثا:الرقابة القضائية على عمل الموثق:
نعني هنا بالرقابة القضائية كشكل ثالث من أشكال الرقابة المفروضة على الموثق،تلك الرقابة التي تمارسها الهيئات القضائية و المتمثلة أساسا في الوكيل العام للملك بالنسبة للموثق العصري، و القاضي المكلف بالتوثيق بالنسبة للعدل.
فالموثق العصري يخضع أثناء مزاولته لنشاطه التوثيقي لرقابة قضائية ، و إن كان يلاحظ أنها لا تكتسب ذلك الطابع الصارم الذي هي عليه بالنسبة للعدول ، بحيث نجد أن المشرع و رغبة منه في تعزيز الرقابة على الموثق أقر في قانون 32.09 سبع مواد تخص المراقبة الدورية التي يطلع بها الوكيل العام للملك بمحكمة الاستئناف[77]و التي استأثرت الحصة الأكبر ، إذ خول له المشرع مراقبة المحفوظات و السجلات النظامية و سجلات المحاسبة و التأشير عليها مع بيان تاريخ إجراء المراقبة [78]و هذا ما نصت عليه المادة 67 من قانون 32.09 .
كما نجد المادة 68 من نفس القانون قد أعطت الاختصاص للوكيل العام الملك باعتباره مكلفا بمهمة مراجعة صناديق الموثقين مرة في السنة على الأقل و حالة الإيداعات لديهم ، و يضع تأشيرته على السجلات الخاصة بذلك مع الإشارة إلى تاريخ المراجعة [79].
ولعل غاية المشرع من جعل هده المراقبة منتظمة بمعدل مرة في السنة هي حماية حقوق المتعاقدين، و تجنبا لما قد يمس بقدسية الأمانة الملقاة على عاتق الموثق ،إلا أن الذي يلاحظ هو أن الواقع لا يسمح بتطبيق هده القاعدة على اعتبار الأشغال المتعددة التي يقوم بها الوكيل العام للملك – قضائية و إدارية – و كذا تعدد مكاتب الموثقين خاصة في الدوائر القضائية في المدن الكبرى [80].
و للو كيل العام للملك بمناسبة هده الرقابة كذلك و طبقا للمادة 69 من قانون 32.09 الحق في مراقبة أي مكتب للتوثيق بصورة مفاجئة [81]، غير أن الذي يلاحظ في هدا الصدد أن المشرع تناقض مع نفسه ، و يتجلى ذلك تحديدا في منح الحق للوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف لتكليف من ينوب عنه ، وكذا يساعده دون تحديد صفة النيابة القانونية حيث يفهم من صياغة المادة 69 أعلاه أن المشرع خول له إمكانية منح هذه النيابة لأشخاص حتى من خارج النيابة العامة [82].
أما بالنسبة للرقابة القضائية التي يخضع لها العدل الموثق ، فهي تتجلى بالدرجة الأولى في تلك الرقابة التي يمارسها القاضي المكلف بالتوثيق طبقا من قانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة و المادة 38 من مرسومه التطبيقي ، حيث نجد أن قاضي التوثيق يقوم بمراقبة أعمال السادة العدول و مراقبة تصرفاتهم و تفتيش مكاتبهم مرة في السنة على الأقل ، ويرفع بهذا الخصوص تقارير سنوية عامة أو خاصة بدلك إلى وزارة العدل طبقا للمادة 40 من 16.03 و المادة 38 من مرسومه التطبيقي السالف الذكر ،ويتسلم جميع الكنانيش و مذكرات الحفظ للعدول في حالة عزلهم أو إعفائهم أو استقالتهم أو إسقاطهم لحفظها لدى كتابة الضبط لقسم التوثيق بعد التأشير عليها بتاريخ تسلمها [83]، كما يقوم بتسليم شهادة تصفية الأشغال في حالة التوقف عن ممارسة المهنة لأسباب دينية أو صحية أو علمية طبقا للمادة 18 من قانون 16.03 ، أو في حالة تقديمه لطلب الاستقالة و قبوله طبقا للمادة 20 من نفس القانون [84].
بالإضافة إلى التأشير على مذكرات الحفظ الممسوكة من طرفهم وذلك بعد ترقيم صفحاتها و وضع الطابع على كل صفحة منها قبل الشروع في استعمالها [85]، أضف إلى ذلك مهام الرقابة على المحررات التي يحررها السادة العدول قبل الخطاب عليها و إضفاء الصفة الرسمية عليها طبقا للمادة 35 من قانون 16.03 [86].
و هكذا يتجلى لنا أن قضاة التوثيق مكلفون بمراقبة المحررات العدلية و التأكد من خلوها من كل عيب و نقص ، و لا يمكنهم التحلل من المسؤولية المناطة بهم بهذا الشأن .
وفي هذا السياق نجد أن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء رفضت دفع أحد قضاة التوثيق في كونه لا يقرأ الوثيقة المخاطب عليها من طرفه بسبب كثرة الرسوم المعروضة عليه و ضغط العمل اليومي ،و اعتبرت عمله هذا تقصيرا جسيما و إخلالا بواجبه المهني [87].
إلا أنه ونظرا لكثرة المهام الملقاة على عاتق قضاة التوثيق،فإنه يصعب عليه أن يقوم وحده بمراقبة وتفتيش كل المكاتب العدلية والتي توجد حاليا بكثرة في ظرف سنة واحدة،وبالتالي سوف تكون هذه الرقابة شكلية ليسلها أي دور في المحافظة على حقوق المتعاقدين والوقار للمهنة[88].
الفقرة الثانية : مدى مساهمة الرقابة على عمل الموثق في حماية حقوق المتعاقدين
إن كشف الستار حول مدى مساهمة الرقابة المفروضة على عمل الموثق في تحقيق الحماية و الحفاظ على حقوق المتعاملين مع الموثق سواء كان موثقا عدليا أو موثقا عصريا ،يتطلب منا بداية الوقوف عند مدى فعالية هذه الرقابة في حماية حقوق مستهلك الخدمات التوثيقية،و ذلك من خلال التطرق لأوجه حماية حقوق المتعاقدين من خلال الرقابة المفروضة على الموثق ( ثانيا) ، بعد التطرق لأوجه قصور هذه الرقابة في ضمان حقوق مستهلك الخدمة التوثيقية (أولا).
أولا : أوجه قصور الرقابة على عمل الموثق في حماية حقوق المتعاقدين .
بالرغم من تعدد أشكال الرقابة على عمل الموثق فإن ممارستها بالشكل التي هي عليه في الواقع العملي أبان عن مجموعة من أوجه قصورها ،و التي تنعكس بشكل سلبي على الحماية التي ينبغي أن يحظى بها المستهلك مما قد يؤثر سلبا على ضمان حماية ناجعة للمتعاقدين ، و بالتالي عدم تحقيق الأمن التعاقدي.
ولاشك في أن مرد هذا القصور يرجع إلى مجموعة من الأسباب التي سنذكر البعض منها على سبيل المثال لا الحصر كالآتي :
1 – الارتفاع الكبير في عدد مكاتب الموثقين المنخرطين في المهنة سواء الموثقون العصريون أو العدول ، مما يصعب أو يتعذر إخضاع مهنة التوثيق لعملية المراقبة السنوية التي يتطلبها القانون ، بالنظر إلى ندرة الأطر القضائية و المالية الموكول لها أمر القيام بهذه المراقبة ،مما يجعل هذه الأخيرة لا تعدوا أن تكون مجرد رقابة شكلية لا ترقى إلى تحقيق الاهداف المرجوة منها ، و يزيد من صعوبة الأمر تعذر ممارسة المراقبة المفاجئة لمكاتب الموثقين على النحو الذي نصت عليه المادة 69 من القانون 32.09[89]،ولا شك في أن كل ذلك ينعكس بشكل سلبي على تحقيق الأمن التعاقدي لمستهلك الخدمات التوثيقية.
2- تعدد الجهات الموكول لها أمر القيام بالمراقبة على الموثق ، بين الجهات القضائية و الجهات الإدارية ، و هو ما من شأنه أن يؤدي إلى غياب التنسيق المسبق بين كل هذه الهيئات بمناسبة القيام بمهامها الرقابية،وبالتالي قد يحدث أن يخضع مكتب من المكاتب التوثيقية لرقابات متكررة و في مناسبة واحدة.في حين أن المكاتب الأخرى تبقى في منأى عن هذه الرقابة و هو ما من شأنه الحلول دون الانزلاقات التي تؤثر سلبا على ضمان حقوق المتعاقدين.
3- إسناد صلاحية التفتيش و المراقبة بالنسبة لمكاتب الموثقين العصريين على العمليات الحسابية و المالية إلى الوكيل العام للملك أو ما ينوب عنه طبقا للمادتين 65 و 67 ، و الحال ان هذه العمليات هي تقنية تتطلب تكوينا في هذا المجال ، لذلك و ضمانة لجودة هذه الرقابة كان من الأولى أن يوكل أمر هذه المراقبة إلى أجهزة مختصة في الشؤون المالية .
4- و كذلك في المادة 69 من القانون 32.09 منحت صلاحية البحث و التفتيش و الإطلاع على صحة عقود الموثقين و مراقبة احترامهم للقانون المنظم لمهنة التوثيق العصري إلى الوكيل العام للملك و ممثلي الوزارة المكلفة بالمالية ، في حين أن مثل هذه العمليات تبقى قانونية و مهنية كان على المشرع أن يسند الأمر بشأنها إلى مراقبة الوكيل العام للملك و كذا ممثلي المجالس الجهوية.
5- تفعيل دور الرقابة من خلال المجالس الجهوية و الوطنية على مكاتب السادة العدول ، حيث أن الذي يلاحظ أن هذه الرقابة تبقى فقط شكلية ، و حتى الإشعار الذي تنص عليه المادة 74 من قانون خطة العدالة فيمكن اعتباره ناتج عن شكاية موجهة إلى المجلس الجهوي و ليس عن رقابة من طرفه ، بحيث لا نجد في القانون ما يفيد ذلك[90].و كذلك الأمر بالنسبة للمجالس الجهوية للموثقين حيث كما سبق و ذكرنا أن الرقابة المباشرة من طرف هذه المجالس لا تعدوا أن تكون سلطة رمزية معنوية صرفة ، تنحصر في إصدار النصح و توجيه التوصيات غير الملزمة ، وهو ما سيجعل الرقابة التي تباشرها هذه المجالس الجهوية لا تحقق الغايات الأساسية التي أحدثت من اجلها و خاصة توفير الحماية المرجوة لمستهلك الخدمات التوثيقية. [91]
تلك إذن هي أهم أوجه الصعوبات التي تساهم إلى حد كبير في الحلول دون تحقيق رقابة ناجعة و فعالة تنعكس بشكل إيجابي على ضمانات حماية حقوق مستهلك الخدمة التوثيقية، و بالتالي تحقيق أمنه التعاقدي .لكن في نفس الوقت فإن هذه الرقابة لا تخلو من أوجه إيجابية خاصة ما يرتبط بربط مراقبة الموثق بتأديبه عما يمكن أن يقع فيه من مخالفات .
و من هنا نتساءل حول ما هي الحماية التي جاءت بها هذه الرقابة لتوفرها لمستهلك خدمات الموثقين؟
ثانيا : حماية حقوق المتعاقدين من خلال ربط مسطرة المراقبة بتأديب الموثق
تعزيز مبدأ الأمن التعاقدي و سعيا من المشرع المغربي جراء توفير الحماية اللازمة لحقوق مستهلك الخدمات التوثيقية ، عمل المشرع على ربط مسطرة مراقبة الموثق و تفتيشه بتأديبه في الحالات التي يثبت فيها أنه ارتكب أعمالا مخالفة للقوانين و الأنظمة الجاري بها العمل في إطار مهنة التوثيق، و هو ما يجعل إخلالات الموثق المضبوطة عند عمليات المراقبة و التفتيش أو التي يمكن أن تكون محل شكاية محط متابعة تأديبية.
و دون الدخول في أغرار المسطرة التأديبية للموثق و مما تتطلبه من إجراءات دقيقة نظرا لسبق الوقوف على ذلك في عرض مستقل ، فإننا سنحاول من خلال هذه النقطة إبراز الدور الذي يلعبه تأديب الموثق في حماية حقوق زبنائه من مستهلكي الخدمات التوثيقية.
لذلك فمسطرة التأديب في مجال التوثيق تتم بإجراءات خاصة تنبع ن الرقابة التي يمارسها الوكيل العام للملك [92]،و هكذا يظهر من خلال المادة 92 من خطة العدالة [93]أن كل عدل أخل بأحد الواجبات المهنية المفروضة عليه قانونا أو تنظيما ، أو ارتكب مخالفة للقواعد المقررة في القانون 16.03 أو غيره من القواعد الخاصة ، فإنه يتعرض للعقوبات التأديبية المحددة في الإنذار أو التوبيخ أو الإقصاء المؤقت عن العمل لمدة لا تتجاوز سنة أو العزل ، و تبقى لغرفة المشورة السلطة التقديرية الكاملة في إنزال العقوبة التي تراها مناسبة تبعا لنوع المخالفة و درجة خطورتها دون أن تكون ملزمة في ذلك بالترتيب المذكور في المادة 93 من القانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة.
و في هذا الصدد يرى جانب من الفقه أنه من دأب على الوقوع في المحظور و ارتكاب المخالفات و الإخلال بواجباته المهنية ينبغي أن تشدد عليه العقوبة بشكل تصاعدي إلى أن يعزل من الخطة ، كما ينبغي لغرفة المشورة أن تنزل عقوبة العزل مباشرة على كل عدل حكم عليه بالسجن او الحبس المنفذ أو موقوف التنفيذ ، من أجل جريمة ارتكبها سواء كانت لها علاقة بمهامه و بما يمس شرف المهنة ، او ليست لها علاقة بذلك .كمطلق الجرائم التي يرتكبها العدل في حياته الخاصة كجريمة الفساد و الخيانة الزوجية و السكر العلني و غيرها من الجرائم التي تتنافى شرعا وفقها مع وصفه كعدل شاهد ، وذلك لصعوبة الفعل بين شخص العدل و المهنة التي يزاولها عند ارتكابه لإحدى الجرائم المذكورة ، حيث يختلك فيها الجانب الشخصي و الجانب المهني في كثير من الأحيان .[94]
هذا فيما يخص تأديب العدل الموثق، أما بالنسبة لمسطرة متابعة الموثق التأديبية ، فإن المشرع أسند مهمة تحريك المتابعة التأديبية إلى الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف التي يعمل في دائرتها الموثق المخالف ، و تحريك المتابعة لا يتم إلا بعد إجراء بحث في موضوعها من طرف نفس الجهة ، و غالبا ما تكون هذه المتابعة نتيجة شكاية تقدمت من طرف أحد المستهلكين المتضررين إلى السيد الوكيل العام للملك ،و إما نتيجة التصريحات التي أسفرت عنها عمليات مراقبة مكتب هذا الموثق ، أو عقب ملتمس مقدم من طرف رئيس المكتب الجهوي للموثقين التابع له الموثق المخالف أو من رئيس المجلس الوطني إلى السيد الوكيل العام للملك [95]،على انه يكون على هذا الأخير إحالة ملف المتابعة إلى اللجنة المنصوص عليها في المادة 11 من القانون 32.09[96]للبث في هذه المتابعة المرفوعة إليها.
و تتمثل العقوبات التأديبية التي يمكن أن تطال الموثق المرتكب للمخالفة طبقا للمادة 75 من القانون 32.09 في الإنذار أو التوبيخ أو الإيقاف من ممارسة المهنة لمدة لا تتجاوز سنة أو العزل و أضافت الفقرة الأخيرة من نفس المادة المذكورة أعلاه ، أنه يمكن أن تكون العقوبات الثلاث الأولى مقرونة بعقوبات إضافية من الحق في الترشح للعضوية في المجالس الجهوية و الوطنية للموثقين أو الحرمان من حق التصويت في الانتخابات المتعلقة بها و ذلك لمدة لا تتجاوز 5 سنوات.
فكلما كانت المخالفة المرتكبة من طرف الموثق بسيطة و الضرر الناتج عنها خفيفا،كلما اقتصرت العقوبة على الإنذارات أو التوبيخ ،و كلما كانت المخالفات خطيرة و الضرر الناتج عنها فادحا و جسيما كلما كانت العقوبة تبعا لذلك مشددة ، و عليه فإن آثار العقوبات تختلف حسب نوع العقوبة ،حيث يمكن أن تطال الجانب المادي في حياة الموثق وتحرمن من ممارسة المهنة إما بصفة مؤقتة أو مؤبدة ، مما يستلزم معه إشعار باقي الجهات التي لها علاقة بالتوثيق كوزارة المالية و المحافظة العقارية حتى تتمكن من إتخاد كافة التدابير الالزمة.
و على هذا الأساس فالموثق العصري و العدل يكونان في حالة ارتكابهما لأفعال تشكل مخالفات لواجباتهما المهنية أو للنصوص القانونية ،عرضة للمتابعة التأديبية طبقا لما جاء في المواد 73 من القانون 32.09 و 42 من القانون 16.03 ،تترتب عنها عقوبات تأديبية كنتيجة للعمل الرقابي المباشر على مكاتب التوثيق متى كان هذا العمل يتضمن تقارير تفيد إخلال الموثق بالتزاماته المهنية تجاه زبنائه .
و لاشك في أن ربط مسطرة مراقبة و تفتيش مكاتب التوثيق بتأديب الموثقين من شأنه تكوين فكرة الردع في أذهان الموثقين مما يساهم إلى حد كبير في الحد أو على الأقل التقليص من التلاعبات التي يمكن أن تطال الميدان التوثيقي ، و بالتالي المساهمة في استقرار المعاملات واستثباب الامن التعاقدي لدى مستهلك الخدمات التوثيقية.
وتجدر الإشارة في الأخير أنه ليس هناك ما يمنع من الجمع بين العقوبة التأديبية و الجنائية في حالة ارتكاب الموثق أفعال تكتسي طابعا جنائيا بالإضافة إلى تمكينها في إطار العقوبات التأديبية .
المطلب الثاني:تأمين ودائع المتعاقدين ومعاملاتهم المرتبطة بمجال التوثيق:
أمام تزايد الاهتمام بمستهلك خدمة التوثيق وبالإضافة إلى التأطير القانوني والتعاقدي ،صارت هناك حاجة ماسة إلى التوفر على إطار مؤسساتي يضمن للمستهلك شفافية المعاملات المالية المرتبطة بمجال التعاقد من جهة ،وتوفير الضمانات الاحتياطية التي من شأنها فسح المجال لتجاوز الأخطاء والهفوات التي قد يقع فيها الموثق والتي قد تضر بمصالح المستهلك ومعاملاته من جهة أخرى ،لذلك سنحاول التطرق بداية لدور صندوق الإيداع والتدبير باعتباره يتبنى إجراءات وقائية تهدف إلى تامين ودائع الموثقين المتمثلة في أموال المتعاقدين {الفقرة الأولى } على أن يتم التطرق بعده لإقرار الضمانات الاحتياطية التي من شأنها تمتيع المستهلك ومعاملاته بنظام محكم وفعال من شأنه تامين معاملاته ومصالحه {الفقرة الثانية}
الفقرة الأولى : صندوق الإيداع والتدبير كالية لتحصين أموال المتعاقدين.
في ظل الإنزلاقات المسجلة في ظهير 4ماي 1924 الملغى حيث كان بإمكان الموثق الاحتفاظ بالودائع والأموال في عهدته مدة شهر من تاريخ تسلمها مع إيداعها بالبنك بعد ذلك بالحساب الخاص بالموثق ،ما لم يحصل على إذن كتابي ممن له مصلحة أو أمر من رئيس المحكمة التي يعمل بدائرتها على ان لا يتعدى اجل احتفاظه بتلك المبالغ ثلاثة أشهر في جميع الحالات ، وهو ما أكده القضاء كذلك .[97]المر الذي كان يستغله بعض الموثقين لتسخير تلك الأموال في بعض العمليات التي تعود بربح مادي كبير عليهم ، لكل هذا ومن اجل الزيادة في حماية أموال المتعاقدين والبحث عن صيغ لتحصين الأموال والودائع التي تودع بين يدي الموثق بمناسبة العملية التعاقدية وتعزيز ثقة المتعاقدين في الموثق والاطمئنان إلى اللجوء إليه عمل مشرع قانون 32/09 على إلزام الموثقين بإيداع هذه الأموال فور تسلمها بصندوق الإيداع والتدبير الذي يسخر مجموعة من السبل ويعتمدها في سبيل حماية هاته الودائع فمن أجل ضبط العمل التوثيقي وتكثيف الضمانات وتعزيزها جاء قانون 32/09 بمجموعة من المستجدات والتي تصب في اتجاه حماية المتعاملين مع الموثق وتتمثل فيما استلزمه المشرع من ضرورة إيداع الأموال المرتبطة بالعملية التعاقدية فور تسلمها بصندوق الإيداع والتدبير وذلك بغية تجاوز المخاطر التي كان يتعرض لها المستهلك لما كانت الأموال المرتبطة بالعملية التعاقدية تظل في حوزة الموثق فقد جاءت المادة 33 من قانون 32/09 لتنص على انه يمنع على الموثق :
- أن يتسلم أموالا أو يحتفظ بها مقابل فوائد .
-أن يستعمل ولو مؤقتا مبالغ أو قيما توجد في عهدته بأي صفة كانت فيما لم تخصص له .
- أن يحتفظ بالمبالغ التي في عهدته لحساب الغير بأي صفة كانت ويجب عليه وضعها فور تسلمها بصندوق الإيداع والتدبير .
وحسب هذا المقتضى فان الموثقين سيجدون أنفسهم ملزمون بهذا الإجراء تحت طائلة العقاب في ظل وجود نص قطعي لا يحتمل التأويل اذ لم يكن القضاء يتساهل مع الموثقين حتى في ظل المقتضى السابق من الظهير الملغى الذي كان يسمح لهم بالاحتفاظ بالأموال التي في عهدتهم لمدة شهر وهو ما يتضح من حكم ابتدائية البيضاء و استئنافية الرباط اللذان أوردناهما أعلاه .
إلا انه رغم ما جاء المشرع به من إلزامية إيداع الأموال بصندوق الإيداع والتدبير فور تسلمها فإن ذلك يطرح إشكالية إذا ماتسلم الموثق تلك الأموال يوم الجمعة مساء مثلا وبالتالي لن يكون بمقدور الموثق إيداعها بصندوق الإيداع والتدبير إلا يوم الاثنين، لهذا اقترح البعض أن يتم الإيداع داخل ثلاثة أيام. [98]
من خلال ما سبق يتضح أن إجبارية إيداع الأموال لدى صندوق الإيداع والتدبير فيه من الفائدة الكثير بالنسبة للمستهلك باعتباره الطرف الضعيف حماية له من التجاوزات التي أصبح يشهدها العمل التوثيقي من ناحية الأموال المودعة ، وتعتبر كثرة الدعاوى المرفوعة على الموثق تنبيه لعدم احترامهم لإجراءات الإيداع وكذا استغلالهم لهذه الأموال لأغراض شخصية اقوى دليل على ذلك .
وبالرغم من أن صندوق الإيداع والتدبير باعتباره المؤسسة المؤهلة لتقبل الودائع نظرا للمقتضيات القانونية المنظمة له حيث يعتبر ضمانة كبرى للمستهلك ،إلا أن البعض أبدى تحفظه من إيداع هاته الأموال فور تسلمها بصندوق الإيداع والتدبير معللا قوله أن ذلك سيضرب مبادئ حرية المنافسة المتعارف عليها وطنيا ودوليا إذ سيستفيد الصندوق من حسابات هائلة بقوة القانون في حين ستحرم المؤسسات المالية البنكية الخاصة الأخرى من ذلك.[99]
أما فيما يخص طريقة عمل صندوق الإيداع والتدبير في تامين ودائع المستهلك نجد المادة 33 من قانون 32/09 نصت على انه تحدد طريقة تنظيم وتسيير الحساب المفتوح باسم الموثق بصندوق الإيداع والتدبير بنص تنظيمي [100].
الفقرة الثانية :الضمانات الاحتياطية لحماية المتعاقدين عند تحرير العقد .
جاء قانون 32/09 المنظم لمهنة التوثيق بضمانات احتياطية من شأنها فسح المجال لتجاوز الأخطاء والهفوات التي قد يقع فيها الموثق وذلك بتحصين المستهلك بشكل مسبق وحمايته من الإختلالات الممكنة والمحتملة التي قد تصدر عن الموثق بشكل إرادي أو شكل غير إرادي فتم إقرار نظام محكم وفعال من شأنه أن يفعل مطلب تأمين المتعاقدين والمتعاملين وتأمين مصالحهم وذلك من خلال فرض تأمين مسبق يتحمل الموثق واجب القيام به قبل الشروع في مزاولة مهامه التوثيقية ،فإدا كان ظهير 1924الملغى قد كرس هذه الضمانات الاحتياطية فإن قانون 32/09 حافظ عليها وعمل على تطويرها،إن على مستوى فرض إجبارية تأمين الموثق عن أخطائه المهنية"أولا"أو مايرتبط بصندوق ضمان الموثقين"ثانيا".
أولا: إجبارية تأمين الموتق عن إخطائه المهنية.
برجوعنا إلى الفقرة 2 من المادة 26من قانون 32/09نجدها تنص على انه "يبرم الموثق عقد التأمين قبل الشروع في ممارسة مهامه ويلزم بالأدلاء كل سنة بما يفيد استمرار اكتتابه فيه تحت طائلة المتابعة التأديبية". ويعتبر التأمين من الآليات الناجعة التي تضمن تعويض المستهلك المتضرر من الخطأ المهني للموثق وذلك في حدود المبلغ المالي المتفق عليه بين شركة التأمين والمهني.[101]
فانطلاقا من المادة 26 أعلاه يتبين أن المشرع ألزم الموثق القيام بالتأمين ويتعين عليه تجديد هذا التأمين كل سنة وإن لم يفعل فإنه سيعرض للعقوبات التأديبية ، وهذا في غاية الأهمية وذلك لضمان حق المستهلك في التعويض في حالة الخطأ المهني.فرغم سكوت قانون 32/09عن تحديد نطاق التأمين عن الأخطاء التي يلزم الموثق بالتأمين عليها فإن الأستاذ محمد الكشبور في هدا الصدد[102]، يميز بين الخطأ المهني[103]الذي جعله ضمن نطاق التامين وبين الخطا العادي الذي يخرج عن مجاله.
فالموثق الذي يشتم المستهلك يعتبر مرتكبا لخطأ عادي لا علاقة له بأصول مهنته وبالتالي لا يدخل ضمن نطاق تامين المسؤولية ،خلافا للموثق الذي لا يقوم بإجراءات التسجيل الكفيلة للمستهلك بنقل ملكية المبيع إليه فانه يعد مرتكبا لخطا مهني من صميم أصول مهنته يدخل ضمن مجال التامين عن المسؤولية المهنية للموثق.
وفي هذا الصدد يجب الإشارة أن المشرع لم يلزم العدول بالتامين عن أخطائهم المهنية إلا انه ليس هناك ما يمنع العدول من هذا النوع من التامين في ظل قواعد التامين العامة وذلك حماية لهم ولزبنائهم .
ثانيا :إجبارية الانخراط في صندوق ضمان الموثقين .
لم يكتفي المشرع بالية التامين بل زاد من حماية المستهلك القبلية خلال إحداث صندوق ضمان الموثقين الذي مكرسا في الظهير السابق [104]وكان يسمى بصندوق التامين ، لكن القانون الجديد المنظم لمهنة التوثيق عمل على تطويره وإعادة تأهيل هيكلته.
وبدلك يكون هدف الصندوق هو الحلول محل الموثقين في أداء المبالغ المحكوم بها لفائدة المستهلك المتضرر من جراء خطا يدخل في إطار النطاق المهني لعمل الموثق.
إلا أن الحلول في الأداء ليس مطلقا وآليا بل يكون فقط في حالة عجز الموثق عن الأداء أو في حالة عدم كفاية المبالغ الواجب أداؤها من المؤمن وحالة انعدام التأمين كما سلف الذكر[105].
وقد ثار نقاش بخصوص ما إذا كان هذا الصندوق سيتولى تعويض المستهلكين المتضررين عن عمل قام به الموثق في إطاره المهني فقط ، أم سيشمل أيضا الحوادث التي قد يتعرض لها المستهلكون لخدمات الموثق داخل المكتب؟
ومن وجهة اعتقادنا أن العمل القضائي وحده هو من سيتولى الفصل في الأمر هذا ما لم يتدارك المشرع الأمر، لكن عموما ومن ظاهر نص المادة 94من قانون 32/09 فإن حالة تدخل الصندوق تبقى أساسا في حالة ارتكاب الموثق لخطأ مهني .
كما ثار نقاش أيضا نقاش بخصوص ما إدا كان مجال تدخل الصندوق سيشمل حالات الاختلاسات والنصب اللذين قد يقوم بهما الموثق ام أن الأمر لا يتعدى حالة التعويض عن الأضرار بالشروط المحددة سلفا والسابقة الذكر أعلاه.[106]
حسب اعتقادنا فإنه لمصلحة المستهلك الطرف الضعيف في علاقته بالموثق الذي يعتبر مهنيا محترفا،فإنه قد يستغل ضعف خبرته ودرايته للنصب عليه واختلاس أمواله فحبذا لو شمل أيضا تغطية التعويض في مثل هذه الحالات.
وقد حدد المشرع موارد الصندوق في المادة 94 السابق ذ كرها لتشمل :
ـ عائدات وفوائد المبالغ المودعة من طرف الموثقين بصندوق الإيداع والتدبير .
ـ المساهمات التي يدفعها كل موثق عن كل عقد أنجزه،ويقع تحديد مبلغ وقيمة هده المساهمة من قبل المجلس الوطني ، وتصادق عليها اللجنة المذكورة في المادة 11من قانون 39/09.
خاتمة :
خلاصة القول ،فان كل من قانون 32-09 المنظم لمهنة التوثيق و قانون 16-03 المتعلق بخطة العدالة جاء لتكريس مجموعة من الضمانات لفائدة المتعاقدين الراغبين في الاستفادة من خدمة التوثيق و ذلك سواء من خلال شروط ولوج المهنة وكذا تشديد الالتزامات الموثق والعدل قبل الشروع في توثيق العقد ،بالاضافة الى ضرورة احترامهما لمجموعة ممن الاجراءات و الضوابط الشكلية و الموضوعية أثناء وبعد تحرير العقود لكي تصبح لهذه الاخيرة حجية رسمية لا يطعن فيها الا بالزور بعد توقيعها من طرف الموثق وخطاب قاضي التوثيق عليها عند تحريرها من طرف العدل.
أضف الى ذلك أن المشرع أحسن صنعا عندما فرض رقابة على أعمال الموثق والعدل ، مما يشكل ضمانة أساسية للمتعاقدين .
لكن بالرغم من كل هذه الضمانات ،فإن مهنة التوثيق مازالت تعرف مجموعة من أوجه القصور والتحديات والاكراهات التي من شأنها أن تعوق ممارستها والتأثير سلبا على تقديم خدمة متميزة للمتعاقدين ،منها ماهو متأصل في المهنة داتها و البعض الاخر مستحدث أو خارجي ، وهذا ما استخلصناه من خلال معالجتنا لهذا الموضوع ،مما يدفعنا للخروج بمجموعة من الملاحظات:
-ضرورة إلزام العدول بالتأمين عن أخطائهم المهنية كما هو الحال بالنسبة للموثقين .
-الزامية ايداع أموال الزبناء المتعاملين مع العدول بصندوق الايداع والتدبير .
-بالرغم من وجود بعض الاليات لاقرار مبدأ التعويض الفوري في حالة تعرض مصالح المتعاقد للضرر بفعل خطأ الموثق ،فإن الواقع العملي يشهد على مجموعة من الإكراهات في هذا الخصوص من طول المسطرة للحصول على التعويض ،فحبذا لو تم إقرار مبدأ التعويض الإستعجالي من طرف صندوق ضمان الموثقين قبل إثبات عسر الموثق.
-أمام الصعوبات التي يواجهها الموثق بعد الإنتهاء من تحرير العقد وقيامه بتسجيل العقد وتقيده ،فحبذا لو تم تبسيط المساطر الإدارية بهذا الشأن من خلال احداث شباك واحد مثلا ،يهدف للجمع بين إجراءات التسجيل والتقييد.
- تفعيل العمل بالتقارير التي تصدر عن الهيئات المهنية المكلفة بالرقابة وإضفاء الصفة الإلزامية عليها عوض أن تبقى مجرد توصيات شكلية غير ملزمة .
لائــــــــحــة الــمــراجـــــــع:
الـــــكــــتــــــب :
- محمد عبد المؤمن،"الحماية الجنائية والضمانات المهنية للمحامين"،دار النشر والتوزيع،الأردن،الطبعة الأولى سنة 2013.
- محمد الربيعي ،الاحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم، مكتبة المعرفة المطبعة والوراقة الوطنية ، الطبعة الاولى ، سنة 2008 .
- العلمي الحراق ،الوجيز في شرح القانون المتعلق بخطة العدالة ،مطبعة دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع،الرباط،الطبعة الثانية 2011.
- العلمي الحراق ، التوثيق العدلي بين الفقه المالكي و التقنين المغربي و تطبيقاته في مدونة الأسرة ، الجزء الاول ، الطبعة الثانية ، السنة 1484ه/2013 م. - عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الاول طبعة 1956.
- سليمان أدخول "المركز القانوني للوثيقة العدلية في نظام السجلات العقارية –دراسة على ضوء التوثيق العدلي والتشريع العقاري بالمغرب" ، دار السلام للطباعة و النشروالتوزيع ،الطبعة الأولى ،سنة 2015،
- العلمي الحراق،"الوجيز في شرح القانون المتعلق بخطة العدالة"،الطبعة الأولى سنة 2009 .
- عبد الرزاق أحمد السنهوري،"الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني، نظرية الإلتزام بوجه عام الإثبات آثار الإلتزام"،منشأة المعارف الإسكندرية 2004.
الأطـــروحـــات و الــرســـائـــل :
- محمد حمديني، حماية مستهلك خدمة التوثيق في ضوء قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق ، بحث لنيل دبلوم الماستر ،في القانون الخاص ،كلية الحقوق فاس ،السنة الجامعية 2013-2014.
- داوود بن محمد النملي "مختصر امهات الوثائق وما يتعلق بها من العلائق تقديم وتحقيق محمد المصطفى بومروان كلية الشريعة اكادير سنة 1996.
- سلمى شادلي ، المسؤولية المدنية للموثق والعدل ، .بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،كلية الحقوق بفاس ،سنة 2012/2013.
- عماد ولد الشريف ،إزدواجية التوثيق بالمغرب وإشكالياته ، بحث نيل الماستر في القانون الخاص كلية الحقوق فاس،2013/2014.
- محمد الكامل :المسؤولية المدنية في التقنين المغربي،رسالة لنيل الماستر،جامعة القرويين ،كلية الشريعة فاس سايس ، سنة 2008/2009.
- زبيدة مهداوي " حماية المتعاملين مع الموثق من خلال قانون 09-32" ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، كلية الحقوق ،فاس، سنة 2011-2012.
- محمد الربيعي " المعاملات العقارية بين ظاهرة انتشار المحررات العرفية وضمانات المحررات الرسمية "، أطروحة لنيل الدكتوراة في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية ، الدار البيضاء ، السنة الجامعية 1999-2001 ،
المـــقـــالات و الـــنـــــــــــدوات :
- بوشعيب البوعمري ،البطلان في الممارسة التوثيقية ،ندوة :أفاق مهنة التوثيق على ضوء قانون 09-32 و العمل القضائي،سلسلة دفاتر محكمة النقض عدد 20، المطبعة الأمنية ،الرباط ، سنة 2007.
- محمد الربيعي ، التزام الموثق بارشاد الزبون ونصحه ، مقال منشور بمجلة الاشعاع عدد 32 يونيو 2007 .
-محمد مومن ،المراقبة الادارية والقضائية على أعمال الموثق"،مشاركة ضمن اشغال الندوة العلمية الوطنية التي نظمها مختبر الدراسات القانونية والمدنية والعقارية يومي 29و30 أبريل 2011،تحت عنوان"نحو تشريع عقاري جديد"سلسة الندوات والايام الدراسية ـالعدد38 ،2011،المطبعة الوراقة الوطنية للتوثيق، المجلة المغربية للادارة المحلية والتنمية ،مراكش،طبعة 2011. - المختار اعمرة، تحليل نقدي لمشروع قانون09-32 المنظم لمهنة ،عدد مزدوج 98/97 مارس يونيو 2011 .
- محمد الكشبور :المهن القانونية الحرة انطباعات حول المسؤولية والتامين ،مقال في الندوة المنظمة بكلية الحقوق جامعة الحسن الثاني ،البيضاء ،في موضوع المهن القانونية الحرة منشور ضمن المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية التي تصدرها نفس الكلية، عدد 25/ سنة 1991 .
- لمزوغي صالح:"إصلاح نظام التوثيق بالمغرب من خلال القانون 32/09 "،المجلة المغربية للدراسات والاستشارات القانونية ،العدد 2و3 سنة 2012.
- الحسين الدباغ ،"شكلية انتقال ملكية العقار غير المحفظ،دراسة في ضوء الفقه والإجتهاد القضائي المغربي"مقال منشور بمجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية،العدد الثامن سنة 2015.
القـــوانــيــن المــعتـــمدة :
- القانون المنظم لمهنة التوثيق 09-32.
- قانون خطة العدالة 03-16 - المرسوم رقم 2.08.378 الصادر في 28 من شوال 1429 )28أكتوبر 2008(بتطبيق أحكام القانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة،
- قانون الإلتزامات و العقود
- مدونة التسجيل والتمبر .
- قانون الملكية المشتركة رقم 00-18 المعدل بمقتضى قانون 12-106.
- مدونة الأسرة المغربية .
الـــــفــــهـــــــــرس.
مقدمة............................................................................. 1 المبحث الاول: حماية حقوق المتعاقدين عبر مراحل تكوين العقد..........................................3
المطلب الأول : مظاهر حماية المتعاملين مع الموثق من خلال الشروط الواجب توافرها في الموثق قبل عملية تلقي وتحرير العقد......................................................................................3
الفقرة الأولى : : حماية المتعاملين مع الموثق من خلال صرامة الشروط المتطلبة فيه..............................................................................................................3
الفقرة الثانية : حماية حقوق المتعاملين مع الموثق من خلال التشديد في الالتزامات الملقاة على عاتقه............................................................................................................7 المطلب الثاني : الضمــانــات المــكرســة للمــتعــاقدين أثناء مرحلة تلقي وتحرير العقود..........................................................................................................11
- الفقرة الأولى: إلــتــزام المــوثــق بقــواعــد تـحريــر العـقــد.........................................11
الفقرة الثانية : رسمية العقد التوثيقي كضمانة لحماية حقوق المتعاقدين ..............................17
- المبحث الثاني:حماية حقوق المتعاملين مع الموثق من خلال عنصر الرقابة والتأمين..............19
- المطلب الأول : ضمان حقوق المتعاقدين من خلال الرقابة المفروضة على عمل الموثق ........19 - الفقرة الاولى:أشكال الرقابة المفروضة على عمل الموثق............................................20
- الفقرة الثانية : مدى مساهمة الرقابة على عمل الموثق في حماية حقوق المتعاقدين....................................................................................................25
- المطلب الثاني:تأمين ودائع المتعاقدين ومعاملاتهم المرتبطة بمجال التوثيق........................29
- الفقرة الأولى : صندوق الإيداع والتدبير كالية لتحصين أموال المتعاقدين..........................29
- الفقرة الثانية :الضمانات الاحتياطية لحماية المتعاقدين عند تحرير العقد .............................31
-خاتمة .......................................................................................................34
- لائحة المراجع ...........................................................................................35
[1] محمد عبد المؤمن،"الحماية الجنائية والضمانات المهنية للمحامين"،دار النشر والتوزيع،الأردن،الطبعة الأولى سنة 2013،ص 85.
[2] ظهير شريف 1.11.179 الصادر بتاريخ 22 نوفمبر 2011 بتنفيذ قانون 32.09 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق .
[3] ظهير شريف رقم 1.06.56 صادر في 15 من محرم 1427 )14 فبراير 2006( بتنفيذ القانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة.
[4] - ظهير شريف المؤرخ في 10 شوال 1340 ،الموافق ل 4 ماي 1925 المتعلق بتنظيم شؤون محرري الوثائق الفرنسيين ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 661 بتاريخ 23 يونيو 1925، ص 1050.
[5] -بوشعيب البوعمري ،البطلان في الممارسة التوثيقية ،ندوة :أفاق مهنة التوثيق على ضوء قانون 09-32 و العمل القضائي ، العدد 20 بدون طبعة ،الصفحة 38.
[6] -محمد حمديني، بحث لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص ،حماية مستهلك خدمة التوثيق في ضوء قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق ،كلية الحقوق فاس ،السنة الجامعية 2013-2014 ص 12.
[8] -بعد قضاء فترة التمرين المحددة في أربع سنوات ،سنة بمعهد التكوين المهني للتوثيق وثلاث سنوات بمكتب أحد الموثيقين حسب المادة 6 من قانون 32.09 يتم اجتياز امتحان مهني الذي حدد المرسوم التطبيقي الخاص بدات القانون كيفية إجرائه.
[9] -تنص المادة 11 من قانون 32.09 الخاص بمهنة التوثيق على" تتكون اللجنة المكلفة بإبداء الرأي في تعيين الموثقين ونقلهم وإعفائهم وإعادة تعيينهم والبت في المتابعات التأديبية للموثقين والمتمرنينمن:
- وزير العدل بصفته رئيسا أو من يمثله؛
- الوزير المكلف بقطاع المالية أو من يمثله؛
- الأمين العام للحكومة أو من يمثله؛
- رئيس أول لمحكمة استئناف أو نائبه؛
- وكيل عام للملك لدى محكمة استئناف أو نائبه؛
- قاض بالإدارة المركزية لوزارة العدل من الدرجة الأولى على الأقل بصفته مقررا؛
يعين كل من الرئيس الأول والوكيل العام للملك ونائبيهما والقاضي بالإدارة المركزية من طرف وزير العدل .
- رئيس المجلس الوطني للموثقين أو من ينوب عنه.
- رئيسي مجلسين جهويين ينتدبان من طرف رئيس المجلس الوطني.
تحدد طريقة عمل اللجنة بنص تنظيمي"
[10] -المادة 7 من قانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة " يعين الناجح في المباراة بصفته عدلا متمرنا مدة سنة بقرار لوزير العدل.
تحدد كيفية التمرين بمقتضى نص تنظيمي.
يؤدي العدل المتمرن بعد انصرام فترة التمرين امتحانا مهنيا قصد ترسيمه في خطة العدالة، تحدد كيفيته ومواده وأعضاء اللجنة التي تشرف عليه بمقتضى نص تنظيمي ،يعين العدل الناجح في الامتحان المهني المشار إليه أعلاه في مقر عمله بقرار لوزير العدل، حسب ما تقتضيه المصلحة التوثيقية، فإن لم يلتحق به ولم يدل بعذر مقبول خلال أجل ستة أشهر ابتداء من تاريخ توصله بقرار تعيينه، أسقط من الخطة بنفس الطريقة.
[12] - يكون باطلا كل عقد تم تلقيه وفقا للشكل الرسمي، وأنجز خلافا لأحكام المواد 30 و31 و32 و37 و39 و 40 من هذا القانون إذا كان غير مذيل بتوقيع كافة الأطراف، وإذا كان يحمل توقيع كل الأطراف تكون له فقط قيمة العقد العرفي مع الحق في مطالبة الموثق بالتعويض في الحالتين وإمكانية تطبيق العقوبات التأديبية والزجرية في حقه.
تسري نفس المقتضيات إذا تلقى موثق عقدا خارج مكتبه خلافا لمقتضيات المادة 12 أعلاه أو إذا تلقاه موثق موقف أو معزول.
تصرح المحكمة بالبطلان بناء على طلب كل من له مصلحة أو النيابة العامة.
يمكن إثارة بطلان العقود التي لم تراع فيها أحكام المادتين 38 و46 من هذا القانون قبل أي دفاع في جوهر القضية من طرف أي معني، مع الحق في التعويض وإمكانية تطبيق العقوبات التأديبية والزجرية على الموثق.
[13] -محمد حمديني ،حماية مستهلك خدمة التوثيق في ضوء قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق،مرجع سابق ،ص 13.
[14] -هذا لايعني أن مهمة الموثق تنحصر فقط في تلقي العقود المرتبطة بالتصرفات العقارية بل تتسع لأكثر من ذلك إذ يدخل ضمن اختصاصه تأسيس عقود الشركات و إبرام العقود الدولية وعقود السفن.........
[15]-جاء في المادة المشار اليها" يتلقى الموثق - ما لم ينص القانون على خلاف ذلك - العقود التي يفرض القانون إعطاءها الصبغة الرسمية المرتبطة بأعمال السلطة العمومية أو التي يرغب الأطراف في إضفاء هذا الطابع عليها ويقوم بإثبات تاريخها وضمان حفظ أصولها وبتسليم نظائر ونسخ منها. "
[16] - محمد حمديني ،حماية مستهلك خدمة التوثيق في ضوء قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق،مرجع سابق ،ص18.
- يتقيد العدل في ممارسة الخطة بحدود دائرة محكمة الاستئناف المنتصب فيها، ما عدا الإشهاد بالزواج والطلاق فيتم وفق المادتين 65 و 87 على التوالي من مدونة الأسرة.
[18] جاء في قرار لمحكمة النقض "ان نية المتعاقدين في اللجوء إلى الموثق تنصرف لتحرير عقد تام صحيح وقابل للتنفيذ والتزامه اتجاههم بهذا العمل هو التزام بتحقيق غاية تستوجب اتخاذ اتخاذ الحيطة في تنفيذه:قرار عدد 2144 بتاريخ 2005/7/20 في ملف 2004/115/423 منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى عدد 66ص 96 ومجلة المعيار عدد 25 ص 149 ومجلة المحامي عدد 51 ص 160.
[19] وحسب بعض الفقه" فإن الالتزام باداء النصح والارشاد من بين الالتزامات الادبية التي تحولت الى التزامات قانونية مع مرور الوقت ".
[20] ظهير شريف 1.11.179 الصادر بتاريخ 22 نوفمبر 2011 بتنفيذ قانون 32.09 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق .
[21] محمد الربيعي " التزام الموثق بارشاد الزبون ونصحه "مقال منشور بمجلة الاشعاع عدد 32 يونيو 2007 ص 87
[22] داوود بن محمد النملي "مختصر امهات الوثائق وما يتعلق بها من العلائق تقديم وتحقيق محمد المصطفى بومروان كلية الشريعة اكادير سنة 1996 ص 41 .
[23] ظهير شريف رقم 298.02.1صادر في 25/رجب 1423{3اكتوبر 2002}بتنفيذ قانون رقم 18:00المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية ،الجريدة الرسمية عدد5054بتاريخ 2رمضان 1423 {7نونبر 2002 ص3575.3182.
[25] تنص المادة 12 من قانون "يجب ان تحرر جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة او انشاء حقوق عينية عليها او نقلها او تغديلها او اسقاطها بموجب محرر رسمي او محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي الى قانونية ومنظمة يخولها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان"
[26] محمد الربيعي:الاحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم،الطبعة الاولى مكتبة المعرفة ،المطبعة والوراقة الوطنية سنة 2008 ص 67
[27] محمد الكامل :المسؤولية المدنية في التقنين المغربي،رسالة لنيل الماستر ،القضاء والتوثيق،جامعة القرويين :كلية الشريعة فاس سايس سنة 2008/2009 ص 138
[29] سلمى شادلي :"المسؤولية المدنية للموثق والعدل" .بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص بكلية الحقوق بفاس سنة 2012/2013 ص 37.
[32] - زبيدة مهداوي " حماية المتعاملين مع الموثق من خلال قانون 09-32" ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، كلية الحقوق ،فاس، سنة 2011-2012،ص 38
[33] -تنص المادة 42 من قانون 09-32 على مايلي " تحرر العقود و المحررات باللغة العربية وجوبا ، إلا إذا اختار الأطراف تحريرها بلغة اخرى".
[34] - ظهير شريف المؤرخ في 10 شوال 1340 ،الموافق ل 4 ماي 1925 المتعلق بتنظيم شؤون محرري الوثائق الفرنسيسن ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 661 بتاريخ 23 يونيو 1925، ص 1050.
[35] - يشترط القانون في الترجمان او الشخص المستعان به مايلي : -ان لا يكون شاهدا . -ان لاتكون له مصلحة في العقد.
[37] - تنص الفقرة الثالثة من المادة 41من القانون المنظم لمهنة التوثيق على أنه: "يجب تصحيح الأخطاء و الإغفالات بواسطة إحالات تدون إما في الهامش أو في أسفل الصفحة ".
[38] - سليمان أدخول "المركز القانوني للوثيقة العدلية في نظام السجلات العقارية –دراسة على ضوء التوثيق العدلي والتشريع العقاري بالمغرب" ، دار السلام للطباعة و النشروالتوزيع ،الطبعة الأولى ،سنة 2015،ص 54
[40] - تنص الفقرة الثالثة من المادة 19 من المرسوم التطبيقي لقانون 03-16 على ما يلي "يضمن العدلان في الشهادة فصولها الجوهرية التي ينتفي معها كل غموض او ابهام ،ويثبتان بها كل المعلومات والمستندات التي يتعين استيفاؤها دون بياض او بشر او اصلاح او اقحام اوتشطيب إلا ما اعتذر عنه بالنسبة لغير البشر ، أما بشر فلا يقبل الإعتذار "
[41] - محمد الربيعي " المعاملات العقارية بين ظاهرة انتشار المحررات العرفية وضمانات المحررات الرسمية "، أطروحة لنيل الدكتوراة في القانون الخاص ، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية ، الدار البيضاء ، السنة الجامعية 1999-2001 ،ص 336
[42] - تنص الفقرة الثالثة من قانون 09-32 " يكتب تاريخ وساعة توقيع الأطراف و الموثق بالأرقام والحروف".
- تاريخ التضمين يمكن أصحاب الشهادات أو ذوي الحقوق استخراج نسخ الشهادات عند الحاجة كالضياع ،بناء على طلب كتابي معلل يؤشر عليه القاضي المكلف بالتوثيق .
- تاريخ التحرير تتجلى أهميته في مدى احترام العدل لتحرير الوثيقة العدلية داخل الأجل القانوني .
- تاريخ الخطاب وهو التاريخ الذي تصير معه الوثيقة العدلية ابتداء منه وثيقة رسمية مكتملة من الناحية القانونية.
[47] تنص المادة 47 من قانون 32.09 على أن:"يجب على الموثق أن يقدم نسحا من المحررات والعقود بعد الإشهاد بمطابقتها للأصل من طرفه، لمكتب التسجيل المختص لاستيفاء إجراء التسجيل وأداء الواجب في الأجل المحدد قانونا..."
[48] تنص المادة 17 من قانون خطة العدالة على أن:"للمتعاقدين الخيار بين أن يقوموا بأنفسهم بالإجراءات المتعلقة بإدارة التسجيل والتنبر وإدارة الضرائب والمحافظة العقارية وغيرها، أو أن يكلفوا أحد العدلين المتلقيين بالقيام بالإجراءات المذكورة..."
[49] - نصت المادة 40 من المرسوم التطبيقي لخطة العدالة على :".......تؤدى 10 دراهم عن كل شهادة قام العدل بإستخلاص رسوم التسجيل المستحقة في شأنها ".
[50] - محمد الربيعي ،"الأحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم"،الطبعة الأولى،أكتوبر 2008 ص 197.198.
[51] - الحسين الدباغ ،"شكلية انتقال ملكية العقار غير المحفظ،دراسة في ضوء الفقه والإجتهاد القضائي المغربي"مقال منشور بمجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية،العدد الثامن سنة 2015 ص
[55] تنص المادة 35 من قانون 16.03على أ ن :"لا تكون الوثيقة تامة إلا إذا كانت مذيلة بالخطاب ،وتعتبر حينه وثيقة رسمية".
[58] محمد حمديني،"حماية مستهلك خدمة التوثيق في ضوء قانون 32.09 المنطم لمهنة التوثيق"،م.س ص 108، بتصرف.
[60] قرار صادر عن المجلس الأعلى)محكمة النقض حاليا( عدد 3134 بتاريخ 28/05/1996 منشور بمجاة قضاء المجلس الأعلى عدد 52 يوليوز 1998 ص 60، أورده محمد حمديني م س 123.
[61] عبد الرزاق أحمد السنهوري،"الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثاني، نظرية الإلتزام بوجه عام الإثبات آثار الإلتزام"،منشأة المعارف الإسكندرية 2004،ص 423.
[64] - مثل عقد الهبة التي اشترط المشرع وجوبا تحريره في محرر رسمي راجع المادة 274 من مدونة الحقوق العينية.
[87] قرار عدد 84/11 بتاريخ 10/01/1984 غرفة الجنايات ملف جنائي عدد 433/1983 انظر بشانه محمد الربيعي أحكام خاصة بالموثقين و المحررات الصادرة عنهم الطبعة الأولى سنة 2008 ص 215 .
[92] انظر المادة 97 من القانون 16.03 من خطة العدالة ، و كذا المادة 47 من القانون32.09 المتعلق بمهنة التوثيق.
[94] العلمي الحراق ، التوثيق العدلي بين الفقه المالكي و التقنين المغربي و تطبيقاته في مدونة الأسرة ، الجزء الاول ، الطبعة الثانية ، السنة 1484ه/23013 م ، ص : 383.
[97] حكم عدد 05/12 صادر عن المحكمة الابتائية بالدار البيضاء بتاريخ 22/02/2006/ في الملف عدد 1/2006 ادانت فيه المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء موثق من اجل مخالفة الاحتفاظ بمبالغ مالية دون احترام الاجل المحدد قانونا حيث جاء في حيثيات الحكم ما يلي "ابتداء على اعترافه بواقعة ايداع مبالغ بيده وعدم ادلائه بما يفيد سلوك المسطرة الواجبة لتبرير الاحتفاظ بتلك المبالغ لمدة لا تتجاوز 3 اشهر في نفس السيافق يزاجع قرار رقم 128 صادر عن محكمة الاستناف بالرباط في الملف عدد 144/2008 بتاريخ 19/11/2009 منشور بمجلة محاكم الاستناف بالدار البيضاء عدد 2 سنة 2011 ص 80.
[99] المختار اعمرة:تحليل نقدي لمشروع قانون 23/09 المنظم لمهنة التوثيق المجلة المغربية للادارة المحلية والتنمية ،عدد مزدوج 98/97 مارس يونيو 2011 . ص 76
[100] يراجع في هذا الصدد المرسوم رقم 289 .2.14 الصادر في 14.رجب 1435 الموافق 14 ماي 2014 المتعلق بتنظيم وتسيير الحساب المفتوح باسم الموثق بصندوق الإيداع والتدبير،الجريدة الرسمية عدد 6259، 26 رجب 1435 الموافق 26.ماي 2014 ص ،46.88.
[102]محمد الكشبور :المهن القانونية الحرة نانطباعات حول المسؤولية والتامين ،مقال شارك به في الندوة المنظمة بكلية الحقوق جامعة الحسن الثاني ،البيضاء ،في موضوع المهن القاننونية الحرة منشور ضمن المجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية التي تصدرها نفس الكلية، عدد 25/ سنة 1991 ص 156
[103] الخطا المهني هو خطا يتعلق بالاصول الفنية للمهنة ولا يسال صاحب المهنة عنه الا اذا كان جسيما حتى لا يقع به الخوف من المسؤولية عما يزاول مهنته بما ينبغي له من الحرية في العمل ومن الطمانينة والثقة في عمله وكفائته الشخصية ،د عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجزء الاول ط ،1956 ص 931 .
[106] لمزوغي صالح:"إصلاح نظام التوثيق بالمغرب من خلال القانون 32/09 "،المجلة المغربية للدراسات والاستشارات القانونية ،العدد 2و3 سنة 2012ص97.
شاركنا بتعليقك...