مكانة الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة
مقدمــــة : إلهام الهراس
أستاذة باحثة
بكلية الحقوق بمكناس
يمكن في ظل قانون الشركات تأسيس شركة لا يكون فيها الشريك مسؤولا إلا بقدر حصته في رأس المال وهو ما يعرف بالشركة ذات المسؤولية المحدودة .
هذه الشركة تتوسط شركات الأشخاص وشركات الأموال من زوايا متعددة وتتميز بعدة خصائص :
فهي تتأسس إما متعددة الشركاء ( شريكين على الأقل ) أو من طرف شريك وحيد,لا يتحمل الشركاء فيها خسائر الشركة سوى في حدود قيمة حصصهم ولا يكتسب الشريك في هذه الشركة صفة تاجر. يمنع على الشركة ذات المسؤولية المحدودة إصدار قيم منقولة تحت طائلة البطلان ولا يمكن أن تمثل أنصبتها بسندات قابلة للتداول ولكن أنصبتها قابلة للتفويت بقيود حددها المشرع حفاظا على الاعتبار الشخصي للشركة , ويمنع المشرع على الشركات البنكية وشركات القرض والاستثمار والتامين والرسملة والادخار أن تتخذ شركة ذات مسؤولية محدودة ولا يمكن للشركة دعوة الجمهور للاكتتاب خلافا لشركة المساهمة وشركة التوصية بالأسهم .
هي شركة تجارية من حيث الشكل ( 1 ) وبغض النظر عن الغرض تتأسس دون إجراءات شكلية معقدة ولا تكاليف كبيرة كالتي تخص شركة المساهمة .
تشير هذه الخصائص وغيرها إلى شبه الشركة ذات المسؤولية المحدودة بشركات الأشخاص لكنها تبين أيضا تميزها جوهريا عنها واقترابها من شركات الأموال .
( 1 ) إن اعتماد نظام شركة المساهمة كمرجع للمقاربة بين الشركات أدى – تقريبا – إلى تعميم الصفة التجارية بالشكل حيث لـم يعد هناك مجال للصفة التجارية بالموضوع إلا في شركـة المحاصة ( المــادة 2 مــن القانــون رقــم 96 . 5 ) انظـــــر : محمـد الإدريسـي العلمـي المشيشـي " خصائص الشركات التجارية في التشريع الجديد " مجلة المحاكم المغربية, 6 يناير – فبراير 2000 العدد 80 , ص 25 .
ويكتسي الموضوع أهمية مميزة خاصة أن مكانة الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة تطبعها مميزات مرتبطة بخصائص الشركة ذاتها كما أن هذه الأهمية لا تبتعد كثيرا عن الأهمية التجارية والقانونية لشركة المسؤولية المحدودة فهي ترمي إلى إعطاء هيكل قانوني مناسب للمقاولات الصغيرة والمتوسطة من منظور اقتصادي كما أنها تسمح لذوي رؤوس الأموال بتجربة مرحلية تسهل تطوير الهيكل المذكور في اتجاه ملائم لتطوير نشاطهم اقتصاديا فإذا نما هذا الأخير وتعقدت معاملاته أمكن تغيير الهيكل القانوني إلى شركة مساهمة إذ التحول إلى شركات أشخاص يظل ناذرا ( 1 ) .
إن تأسيس الشركة ذات المسؤولية المحدودة منذ تاريخ تنظيمها في المغرب سنة 1926( 2 )عرف إقبالا فاق نظيره على تأسيس شركة المساهمة التي تعتبر النموذج الأمثل لشركات الأموال وكذلك لشركة التضامن كنموذج بامتياز لشركات الأشخاص بل فاق كل التوقعات في مختلف الدول والسبب في ذلك يرجع إلى كون المميزات العامة للشركة ذات المسؤولية المحدودة تتجلى في أنها هجينة ومختلطة بين شركات الأشخاص وشركات الأموال ( 3 ) وبالتالي تحتوي على كل مميزات هذين الصنفين من الشركات .
1 ) محمد الإدريسي العلمي المشيشي , محاضرات في قانون الشركات 1990, ص 52 .
( 2 ) تاريخيا لم تتعرف فرنسا على الشركة ذات المسؤولية المحدودة إلا عذاة الحرب العالمية الأولى وبالضبط بعد أن استرجعت منطقة الالزاس – لورين التي كانت خاضعة لألمانيا والتي طبقت فيها قانون الشركة ولم يعمم المشرع الفرنسي هذا النوع من الشركات إلا بتاريخ 7 مارس 1925 – المقتبس عن القانون الألماني لسنة 1892 – حيث اصدر قانونا خاصا به , هذا النص هو ما ادخله المشرع إلى المغرب ملحقا بظهير فاتح شتنبر 1926 مع إدخاله لتعديلات طفيفة ثم قام بعد ذلك بتعديل مهم لمقتضياته بظهير 23 يناير 1957 , إلى أن تم نسخه بالقانون الجديد رقم 96 . 5 لسنة 1997 ( المادة 128 بند 3 ) والذي تبناه المشرع المغربي بدوره عن القانون الفرنسي ل 24 يوليوز 1966 بتعديلاته الكثيرة نذكر منها على الخصوص قانون 11 يوليوز 1985 حول شركة الشخص الوحيد .
( 3 ) لقد ادت هذه الازدواجية الى انقسام الفقه حول طبيعتها وتصنيفها انظر :
, 1254 , Ph , 396 -395 P– 2000 Cozian, Droit des sociètès, 13 eme èdition
Phillipe Merle, Droit commercial et sociètès commerciales, 6 eme èdition 1998
p . 178 , ph . 174 .
إن ما ميز القانون الحالي رقم 96 . 5 ( 1 )هوإحداثه لشركة المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد, الشيء الذي يشكل ثورة تشريعية حقيقية بحيث أصبحت تنظر إلى الشركة كنظام قانوني وبذلك جاءت كثورة على الفكر التقليدي الذي لم يستطع أن ينظر إلى الشركة إلا كنظام تعاقدي يستلزم ككل عقد تجمع إرادتين على الأقل كما حدد العدد الأقصى للشركاء فيها بخمسين .
وتجدر الإشارة إلى انه في ظل قانوني الإصلاح للشركات رقم 17.95 ( 2 ) و5.96 حيث أصبحت كل الشركات شكلية وحيث اتجه المشرع إلى اعتبار الأموال المحور الوحيد لنظام الشركات وإبراز الاتجاه الرأسمالي للوضعية الخاصة بالشركاء والمساهمين فان هذه الوضعية سواء تعلق الأمر بالعدد أو الصفة لم تعد تسعف سوى بشكل محدود لوضع معايير قانونية للتمييز بين أصناف الشركات استنادا إلى الاعتبار الشخصي أو المالي كما في القانون القديم ( 3 )
لذلك هل وضعية الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة تنبثق مباشرة عن الوضعية القانونية للشركة ? إذ هي صورة لوضعية هذه الشركة وبالتالي فوضعية الشريك تمنحه صفات الشريك وصفات المساهم في آن واحد فهو يجمع بين صفات التاجر وصفات غير التاجر إذن ألا تمنحه المسؤولية المحدودة وتحمله بالمسؤولية التضامنية المطلقة وغير المحدودة ? ( 4 ) .
إن الإجابة على هذه الأسئلة تشكل مميزات هذا الموضوع إذ ستتضح من تأمل وتحليل حقوق الشريـك ( أولا ) والتزاماتـه ( ثانيـا ) وذلك فــي إطـار مقارنــة بيــن مقتضيات القانونـي القديــم ( فاتح شتنبر 1926 ) والقانون الجديد رقم 5.96 لأجل الوقوف على كل تغيير وكل مستجد طرأ على هذه الوضعية .
( 1 ) ظهير رقم 97.1.49 صادر في 5 شوال 1417 ( 13 فبراير 1997 ) بتنفيذ القانون رقم 5.96 المتعلـق بشركــة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤوليــة المحدودة وشركــــة المحاصـة , نشــــر بالجريـــدة الرسميـــة عـــــدد 4478 بتاريــــخ : 23 مـــن ذي الحجـــة 1417 ( فاتح ماي 1997 ) ص 1058 .
( 2 ) ظهير شريف رقم 1.96.124 صادر في 14 من ربيع الآخر 1417 ( 30 اغسطس 1996 ) بتنفيذ القانون رقم 17.95 المتعلق بشركات المساهمة , نشر بالجريدة الرسمية عدد
( 3 ) محمد الإدريسي العلمي المشيشي " خصائص الشركات التجارية في التشريع الجديد " مرجع سابق ص 41 .
( 4 ) محمد الإدريسي العلمي المشيشي محاضرات السنة الثانية دبلوم الدراسات العليا , شعبة القانون الخاص قانون الأعمال , مادة القانون التجاري 1994- 1995 .
أولا : الحقوق المميزة لمكانة الشريك داخل الشركة ذات المسؤولية المحدودة
يهدف الشركاء ذوو الإمكانيات الصغيرة أو المتوسطة التمتع بمختلف الحقوق التي يمنحها لهم النظام القانوني لهذه الشركة والتي تشكل أساس انخراطهم فيها.
وتتنوع وتتعدد حقوق الشركاء إذ يمكن أن نميز في إطارها بين حقوق سياسية ( كالحق في التصويت وحضور جلسات الجمعيات العامة ) ( 1 ) وحقوق إعلامية ( 2 ) وحقوق مالية كالحق في الإرباح والحق في اقتسام موجودات الشركة بعد التصفية والحق في تفويت الأنصبة وتداول الأسهم والرهن والحجز .
إننا سنتطرق لحقوق الشريك من خلال نقطتين نركز فيهما على ما يميز الشريك في إطار الشركة ذات المسؤولية المحدودة حيث يتمتع بحقوق خاصة به وهي تتفرع إلى نوعين حقوق مادية ( 1 ) وحقوق غير مادية أي معنوية ( 2 ) .
1- الحقوق المادية
يعرف الفصل 982 من قانون الالتزامات والعقود الشركة بكونها عقد بمقتضاه يوظف الشركاء والساهمون أموالهم أو عملهم أو كلاهما قصد تحقيق الأرباح وتقسيمها , إن هذا التعريف يجسد الحقوق المالية التي تتقرر للشركاء تجاه الشركة .
وتختلف الحقوق المالية وكذا الحقوق المتعلقة بالذمة بحسب ما إذا كانت الشركة مدنية أو تجارية وكذلك باختلاف أشكال الشركات التجارية .
وبخصوص الحقوق التي تميز وضعية الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة سوف نقف عند فكرتين هما : وضعية الشريك فيما يتعلق بالحق في الحصول على الأرباح ( أ ) ووضعيته بالنسبة لغرض أو محل الشركة ( ب ) .
أ – وضعية الشريك بالنسبة للحق في الأرباح
لابد من طرح سؤال هو كالآتي : ماذا يميز حق الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة في الربح عن حق الشريك في شركات الأشخاص وشركة المساهمة ?.
بالنسبة لشركات الأشخاص توجد حصة للأرباح فالشركات المدنية والشركات التجارية ما عدا شركة المساهمة تخضع لقواعد قانون الالتزامات والعقود ( 3 ) أي المواد 1033 إلى 1041 وخاصة المادة 1037 التي جاء فيها " تتم تصفية حساب الأرباح والخسائر بعد تحرير الموازنة التي يجب أن تحضر في الوقت نفسه مع إجراء الإحصاء وذلك في آخر كل سنة مالية للشركة "
وينفرد القانون رقم 17.95 المتعلق بشركة المساهمة وحده بالتنظيم الدقيق لموازنة شركة المساهمة ( وكذا شركة التوصية بالأسهم المادة 31 فقرة 3 من القانون رقم 5.96 ) والأرباح القابلة للتوزيع ( المادة 330 من القانون رقم 17.95 ) التي تتكون من الأرباح الصافية للسنة المالية على أن تنقص منها خسارات السنوات المنصرمة والمبالغ المخصصة للاحتياطي ولكيفية تحديد الحصة المخصصة للمساهمين في شكل أرباح وما تعلق منها بالحصة المخصصة للأسهم التي تتمتع بحقوق الأولوية وللأسهم العادية .
( 1 ) المادتين 74 و75 من القانون رقم 5.96 .
( 2 ) نصت عليها المادة 70 الفقرتين 2 و4 والمادتين 81 و82 .
( 3 ) المادة 1 فقرة 1 من القانون رقم 5.69 .
ففي شركات المساهمة يأخذ المساهم نوعين من الربح : القسط الأول dividende الذي يقاس على فائدة من نسبة رأس المال ويأخذ علاوة على ذلك ما يسمى بالقسط الأكبر super dividende الذي هو فعلا قسط من الأرباح الحقيقية ( المادة 331 فقرة 3 من القانون رقم 17.95 ) .
ومادام أن الحق في الأرباح هو من حقوق الشريك الجوهرية فالقانون يلزم الشركات بتكوين الاحتياطـي القانوني إلـى جانـب الاحتياطي النظامي والاحتياطي الاختياري لمواجهـة الصعوبات ( 1 ) .
لكن في شركات الأشخاص لا يقرر المشرع احتياطيا ت خاصة بينما في شركة المساهمة يقرر عدة احتياطات , فإلى جانب الاحتياطي العام العادي هناك أنواع أخرى من الاحتياطات رهينة بنوع شركة المساهمة فمثلا الابناك لها احتياطات معينة وكذلك الشأن بالنسبة للتامين المعادن , الصناعة ( ... ) بينما في الشركة ذات المسؤولية المحدودة لا وجود لشيء من هذا القبيل ( 2 ) .
بخلاف الشريك في شركات الأشخاص والمساهم في شركات المساهمة فالشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة كان بإمكانه أن يأخذ ولو بدون قيام الربح قسطا من الربح لأننا نجد أن المشرع كان يربط ذلك بضرورة احتسابه من السنوات المربحة ولكنه يعتبره ربحا أي ربح مسبق وهذا لا وجود له في الشركات الأخرى .
لقد كان هذا هو الوضع في ظل القانون القديم ( الفصل 34 فقرة 1 من ظهير فاتح شتنبر 1926 ) والذي كان يجسد مكافأة للشركاء تحل محل عدم توزيع الأرباح غير المحققة في بداية أعمال الشركة مما قد يثقلها بمصاريف إضافية غير نافعة حتى وان تم توزيعها على سنوات تحقيق الأرباح , الشيء الذي سبق للفقه أن انتقده باعتباره يشكل صورية أو حيلة قانونية لذلك طالب بإلغاء ذلك الفصل ( 3 ) .
( 1 ) المادة 329 من القانون رقم 17.95 المتعلق بشركات المساهمة والمادة 1038 من قانون الالتزامات والعقود بالنسبة للشركات المدنية وباقي الشركات .
( 2 ) محمد الإدريسي العلمي المشيشي , مرجع سابق .
( 3 ) احمد شكري أسباعي الوسيط في القانون التجاري المغربي والمقارن , الجزء 6 في شركات الأموال والشركات ذات المسؤولية المحدودة , مطبعة المعارف الجديدة , دار نشر المعرفة , الرباط 1992 , ص 507
وقد تخلى بالفعل القانون رقم 5.96 عن هذه القاعدة , فاستنادا إلى مقتضيات المادة 84 يتعين أن تكون الأرباح حقيقية أما إذا كانت صورية فيجب على الشركاء ردها إذ يمكن مطالبتهم بإرجاع ما تسلموه من أرباح غير مطابقة لأرباح مكتسبة بصورة حقيقية , وتتقادم دعوى الاسترجاع هاته بمرور خمس سنوات على عرض الأرباح للتوزيع .
ب – وضعية الشريك بالنسبة لغرض أو محل الشركة
إن تحليل وضعية الشريك استنادا إلى غرض الشركة ذات المسؤولية المحدودة إنما هو ناتج عن خصوصية متجلية مباشرة فــي هــذه الشركة وذلك في حالتين هما الزيادة فــي رأسمال الشركــة ( 1 – 1 )وتقديم الشريك للحصة الصناعية كاستثناء من القاعدة ( 2 – 1 ) .
1-1 – الزيادة في رأسمال الشركة :
إن التطرق إلى خصوصية وضعية الشريك بسبب الزيادة في رأس المال ( 1-1-1 ) لا يمكن أن تتم منفصلة عن حالة أخرى مترابطة معها وهي تفويت الأنصبة ( 2-1-1 ).
1-1-1- الزيادة في رأس المال
في الحياة العملية للشركة رأس المال يتعرض للزيادة والنقصان ولن نتطرق إلى النقصان لأنه يتعلق بالقواعد العامة بينما عندما يتعلق الأمر برفع رأسمال الشركة ذات المسؤولية المحدودة فهل للشريك وضع خاص ?.
تقوم الشركة ذات المسؤولية المحدودة على الاعتبار المادي وذلك لاعتمادها في تكوينها وفي مزاولة نشاطها على رأس المال ( 1 ) فهي الإطار القانوني للمشروعات الصغيرة والمتوسطة لكنها تتميز بإمكانياتها المحدودة للتمويل فهي كشركات الأشخاص ليس لها الحق في إصدار قيم منقولة لذلك يحضر عليها إصدار سندات قرض قابلة للتداول خلافا لشركات المساهمة ولا يمكن أن تمثل الأنصبة التي تصدرها بسندات قابلة للتداول لذلك لا يبقى أمامها سوى طرق الزيادة في رأس المال التقليدية فهل للشريك الحق في المشاركة ? .
لا يمكن الحديث عن حق الأفضلية لان الشركة ذات المسؤولية المحدودة هي شركة بين مرتعي نظامها الأساسي , فيتخذ قرار الزيادة بأغلبية الشركاء الممثلة على الأقل لثلاثة أرباع رأسمال الشركة لان الزيادة في رأس المال معدلة للنظام الأساسي ( المادة 75 فقرة 2 من القانون رقم 5.96 ) ما لم يتعلق قرار رفع رأس المال بإدماج الأرباح أو احتياطي إذ يتخذ القرار في هذه
( 1 ) شأنها في ذلك شأن شركة المساهمة التي تعتبر الإطار القانوني للمشروعات الاقتصادية الكبرى .
الحالة من طرف الشركاء الممثلين لنصف الأنصبة على الأقل بينما الأمر في شركة المساهمة يختلف .
ويميز الفقه الفرنسي ( 1 ) بين نوعين من الاكتتاب في زيادة رأسمال الشركة ذات المسؤولية المحدودة , اكتتاب الشركاء واكتتاب الاغيار في الأنصبة الجديدة وبالتالي فدخول الاغيار إلى الشركة يشكل شركاء جددا مما يستلزم موافقة الشركاء القدامى بالأغلبية اللازمة لتفويت الأنصبة إلى الاغيار ويقصد بذلك الأغلبية العددية والأغلبية القيمية ( المادة 45 فقرة 1 من القانون الفرنسي والتي تقابلها المادة 58 فقرة 1 من القانون رقم 5.96 المغربي ) .
إن طرق الزيادة في رأسمال الشركة ذات المسؤولية المحدودة لا تختلف كثيرا عن الطرق المتبعة في تأسيس هذه الشركة ( 2 ) الشيء الذي يجعل الاكتتاب في زيادة رأسمال هذه الشركة مفتوحا أمام من يرغب في ذلك سواء كان من الشركاء أو الاغيار لذلك فالشركاء عندما يصوتون بالأغلبية اللازمة لتعديل رأس المال ( المادة 75 فقرة 2 ) إنما يتخذون ذلك القرار استنادا إلى مدى عدم موافقتهم على دخول الاغيار وبالتالي الاكتتاب في كل الأنصبة أو العكس وذلك بفتح الباب أمام هؤلاء .
لذلك نستحضر هنا تفويت الحصص للمشاركة في الشركة وإدخال الغير الذي يستلزم تغيير النظام الأساسي .
2-1-1- تفويت الأنصبة
تشترط المادة 58 فقرة 1 من القانون رقم 5.96 صدور الموافقة الصريحة على تفويت الأنصبة إلى الاغيار برضى أغلبية الشركاء الممثلين على الأقل لثلاثة أرباع الأنصبة وبذلك يضع المشرع عائقا أمام التفويت إلى الغير للحفاظ على الطابع العائلي للشركة ذات المسؤولية المحدودة حتى تبقى محصورة بين الشركاء المؤسسين لها , إذ اشترط المشرع توفر اغلبيتين : أغلبية عددية تتمثل في أزيد من نصف الشركاء وأغلبية قيمية تمثل ثلاثة أرباع الأنصبة على الأقل .
(1) Cozian , Op.cit .p.422 , ph . 1381 , Phillipe Merle Op.cit . p. 227
(2) احمد شكري السباعي الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي , الجزء الخامس , في شركات المساهمة البسيطة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة الطبعة الأولى مطبعة المعارف الجديدة , دار نشر المعرفة , الرباط 2005 , ص 377 .
هكذا تمارس الشركة ذات المسؤولية المحدودة على خلاف شركة المساهمة حق اختيار شركائها الجدد من الاغيار وذلك باشتراط موافقة الشركة على المفوت إليه إذا كان من الغير لذلك وضع المشرع نظاما حمائيا لحقوق الشريك المفوت والشركة بمقتضى المادة 58 من القانون رقم 5.96 والتي تعتبـر مقتضياتها من النظام العـام وكل شـرط مخالف لأحكامهـا يعـد كـان لـم يكـن ( الفقرة الأخيرة من نفس المادة ) .
وهكــذا يبقــى للشركــة حـــق رفض إعطـاء الموافقـة على التفويت لمنـع دخـول الاغيـار غيــر المرغوب فيهــم إليها لذلك يتعين على الشركــاء داخل اجــل 30 يوما من تاريــخ الرفـض ( قابلة للتمديد ) شــراء أو العمــل على شــراء الأنصبة وكــل شــرط مخالف يعتبــر كان لم يكن ( المادة 58 فقرة 3 ) .
غير انه إذا كان البديل المقترح عن الغير الذي اقترحه المفوت مجرد احــد الشركاء في الشركـة ففـي هـذه الحالة لا يتطلب موافقــة الشركة ما لم ينـص النظام الأساسي على خلاف ذلك ( المادة 60 ) .
عموما فتفويت الأنصبة التي تصدرها الشركة ذات المسؤولية المحدودة يخضعها للمواد من 56 إلى 61 أساسها الحفاظ على الاعتبار الشخصي كما هو الشأن في شركات الأشخاص .
ويمكن للشريك الوحيد طبيعيا كان أو معنويا أن يفوت بكامل الحرية أنصبته كليا أو جزئيا إلى الغير دون قيود المادة 58 التي لا محل لها في هذه الشركة المنشأة بالإرادة المنفردة لشريك وحيد والتي يمكن تفويت أنصبتها أيضا بنفس الإرادة المنفردة غير أن تفويت الأنصبة جزئيا ينقل الشركة إلى متعددة الشركاء أو تفويتها كليا إلى عدة أشخاص وحينئذ ستخضع لقيود المادة 58 في حالة الرغبة في تفويت الأنصبة .
أمـا فــي شركــة المساهمــة فالقاعــدة أن تفويــت أو تــداول الأسهـــم يتـــم بكامـــل الحريــة ( ويعتبر ذلك من النظام العام ) لان هذه الشركة تقوم على اعتبار المالي وليس الشخصي وان كان يمكن الحد من حرية التفويت بمقتضى شرط يوقف تفويت كل الأسهم أو فئة منها فقط إلى الغير على موافقة الشركة ( المواد 253 – 254 و255 من القانون رقم 17.95 ) غير أن الأمر يتعلق فقط بشرط نظامي – احتمال وجوده كعدمه – وليس قانوني .
2 – 1 – تقديم الشريك للحصة الصناعية كاستثناء من القاعدة
يتبين من قراءة الفصل 982 من قانون الالتزامات والعقود أن الحصة – كقاعدة عامة – يمكن أن تكون مالا أو عملا أو مالا وعملا في نفس الوقت .
فالقانون أجاز إمكانية تنوع أشكال الحصة ( نقود , عقارات منقولات مادية أو منقولات معنوية , حصة صناعية ) فقد جاء في نص المادة أعلاه " الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر أموالهم أو عملهم أو هما معا ...... " .
ويقصد بالعمل في مفهوم الفصل 982 الحصة وهي الحصة التي تناقض كليا الحصة النقدية لأنها ترجع دائما إلى عمل أو تصرف أو سمعة أي إلى وضعيات قوية الاتصال بالاعتبار الشخصي ( 1 ) والعمل هو " التقنية والخبرة والمعرفة والمهارة ذات قيمة سوقية معقولة كالهندسة والطب والمحاسبة والخبرة التسويقية والقانونية وما يماثلها " ( 2 ) .
والمبدأ الوارد في الفصل 988 من قانون الالتزامات والعقود والذي بمقتضاه يجيز التشريع أن تكون حصص سائر الشركاء حصصا صناعية يجري على بعض الشركات فقط .
إذ يرد على إجازة تقديم الحصة الصناعية مساهمة في تأسيس الشركة استثناء هام قد يتعلق ببعض الشركاء في بعض الشركات الذين يحضر عليهم تقديم مثل هذه الحصص وهم الشركاء الموصون في شركة التوصية البسيطة والشركاء المساهمون في شركة التوصية بالأسهم .
كما يمنع ذلك على كل الشركاء في الشركات التي يكون ائتمانها هو رأس المال فقط وهم المساهمون في شركات المساهمة وشركات المساهمة المبسطة والشركاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة سواء متعددة الأطراف أو ذات الشريك الوحيد ( المادة 51 فقرة 2 من القانون رقم 5.96 ) .
وأساس هذا المنع هو كون المشرع وضع حدا أدنى لرأسمال شركات الأموال غير أن الحصة الصناعية لا تدخل في تكوين رأس المال أو ذمة الشركة مع العلم أن مسؤولية المساهمين والشركاء تنحصر في حدود حصصهم المكونة لرأس المال .
( 1 ) محمد الإدريسي العلمي المشيشي , " خصائص الشركات التجارية في التشريع الجديد " مرجع سابق .
( 2 ) احمد شكري السباعي الوسيط في الشركات والمجموعات ذات النفع الاقتصادي , الجزء الأول في النظرية العامة للشركات , الطبعة الأولى , مطبعة المعارف الجديدة , دار نشر المعرفة الرباط 2003 ص 137
ومع ذلك يرد على مبدا الحظر أو المنع استثناءين :
يتعلق الأول بشركات المساهمة التي اتخذت شكل شركة مساهمة ذات مشاركة أو مساهمة عمالية إذ يجوز لها أن تمنح بالمجان للعمال والمستخدمين أسهم عمل ( 1 ) .
ويتعلق الثاني بالشركة ذات المسؤولية المحدودة التي يكون غرضها استغلال أصل تجاري أو مقاولة حرفية قدما كحصة للشركة أو تم إنشاؤها من طرفها انطلاقا من عناصر مادية أو معنوية قدمت لها بصفة عينية إذ يجوز لمقدمها أن يقدم حصته الصناعية حينما يكون نشاطه الرئيسي مرتبطا بتحقيق غرض الشركة , وتتحدد مساهمة مقدم الحصة الصناعية في الخسائر بمقتضى النظام الأساسي دون أن تتجاوز مساهمة الشريك لأقل حصة ويحدد هذا النظام كيفية الاكتتاب بهذه الأنصبة ( المادة 51 فقرة 2 من القانون رقم 5.96 ) .
إن توجــه التشريــع المغربــي ليــس ســوى تقليــد للتشريع الفرنســي ( المــادة 38 تعديــل 10 يوليوز 1982 ) وهو توجه أيده جانب من الفقه المغربي ( 2 ) لان الشركة ذات المسؤولية المحدودة أصبحت تتأسس من طرف شريك وحيد قد يقدم أصله التجاري أو مقاولته حصة في شركته إلى جانب نشاطه أو عمله , في حين انتقده جانب آخر من هذا الفقه ( 3 ) لان الحصة الصناعية لا تقدم فعلا إلا خلال ممارسة ذلك النشاط الشيء الذي لا يتم إلا عند اشتغال الشركة أي خلال حياتها وهذا ما يتعارض مع ضرورة وجود رأسمال قائم بالإضافة إلى كونها لا تمثل نسبة من رأس المال القابل للتقييم والذي يعتبر الضمان الوحيد المقدم للدائنين في الشركة ذات المسؤولية المحدودة .
يبقى أن هذا الاستثناء القانوني المرتبط بغرض الشركة إنما هو تجسيد لخصوصية مكانة الشريك داخل الشركة ذات المسؤولية المحدودة ولحق أساسي اقره له المشرع دون غيره من الشركاء في باقي الشركات .
( 1 ) المادة 72 من قانون 24 يوليوز 1867 الفرنسي الجاري به العمل بالمغرب بمقتضى ظهير 11 غشت 1922 والذي بقي ساري المفعول بنص القانون رقم 17.95 المادة 451 .
( 2 ) احمد شكري السباعي , مرجع سابق , ص 142 .
( 3 ) محمد الإدريسي العلمي المشيشي , مرجع سابق , ص 51 .
2 - الحقوق المعنوية
يقصد بالحقوق المعنوية أو ما يصطلح عليه بالحقوق السياسية الحق في الإدارة والتسيير والتي سوف نقف في إطارها فقط على ممارسة اختصاصات الجمعية العمومية ( أ ) ثم الحق في الرقابة ( ب ) .
أ – ممارسة الشريك الوحيد لاختصاصات الجمعية العمومية
إن التعريف التقليدي للشركة يستنـد إلى التصرف المنشئ لها وهو العقــد , فالشركة عقــد ( 1 )ويفترض العقد تعدد الأطراف الذين هم الشركاء في الشركة وقد منحهم المشرع إلى جانب الحقوق الفردية التي هي الحق في الأرباح وحق تفويت الحصص وحق الإعلام حقوقا جماعية تمارس في إطار جمعية الشركاء .
تشكل الجمعية العمومية إلى جانب جهاز الإدارة أهم أجهزة هذه الشركات فالقرارات التي تتجاوز سلطات المسيرين تعود إلى جمعية الشركاء التي لها السيادة هذه السيادة التي يتمتع بها الشريك الوحيد المؤسس لشركته بإرادته المنفردة .
لذلك تتميز شركة الشخص الوحيد ذات المسؤولية المحدودة التي لا تضم سوى شريكا واحدا بغياب الجمعيــة العمومية وهــو تميـز نشأت عنه وضعية خاصة للشريك داخــل هــذه الشركة – على خلاف الشركاء في مختلف باقي الشركات – الذي أصبح يمارس اختصاصات الجمعية العمومية باعتباره المالك الوحيد لكل الأنصبة ورأس المال ذلك ما جاء في نص المادة 44 فقرة أخيرة من القانون رقم 5.96 قائلة : " يزاول الشريك الوحيد الصلاحيات المخولة لجمعية الشركاء المنصوص عليها في هذا الباب " .
إن ما كان يعتبر حقا جماعيا في إطار الشركة ذات المسؤولية المحدودة متعددة الشركاء أصبح حقــا فرديا خاصا بالشريك فـي إطــار شركة الشخص الوحيد ذات المسؤوليــة المحدودة ( 2 ) وبذلك لا تطبق القواعد المتعلقة بانعقاد الجمعيات ( استدعاء – تصويت – أغلبية ) المادة 76 فقــرة 1 من القانون رقــم 5.96 إذ يتعيــن تدوين القرارات المتخذة من طرف الشريك الوحيد فــي سجــل تحت طائلــة إبطال القــرار بناء علــى طلب كــل ذي مصلحة فـي حالــة المخالفـة ( المادة 76 فقرتان 3 و4 من القانون رقم 5.96 ) .
( 1 ) إن هذا التعريف لم يبق سوى نسبيا إذ لم يعد يتماشى مع مستجدات القانون رقم 5.96 الذي اعترف بشركة الشخص الوحيد , انظر بهذا الخصوص أطروحتنا شركة المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد جامعة محمد الخامس – اكدال – الرباط , سنة 2002 , ص 28 إلى 98 .
( 2 ) المرجع أعلاه ص 65 وما يليها .
وحماية لاختصاصات الجمعية العمومية وحرصا على عدم ممارسة هذا الحق إلا من طــرف صاحبــه منــع المشــرع الشريــك الوحيــد مــن تفويــض سلطاتــه فــي هــذا المجــال ( المادة 76 فقرة 3 من القانون رقم 5.96 ) .
هكذا فخصوصية وضعية الشريك في هذا الإطار إنما هي مرتبطة أو منبثقة عن خصوصية سابقة وهي وجوده كشريك وحيد في الشركة ذات المسؤولية المحدودة التي اقرها القانون الجديد رقم 5.96 .
- ب - الرقابــــــة
مثلت الرقابة وضعية خاصة ومميزة حسب عدد الشركاء لقد شكلت حقا أساسيا في ظل القانون القديم ( ظهير فاتح شتنبر 1926 ) فإحداث مجلس الرقابة في الشركة ذات المسؤولية المحدودة اعتبر إلزاميا " فقط " إذا تجاوز عدد الشركاء عشرين شريكا ( المادة 32 فقرة 1 ) إذ كان من الواجب على كل شركة تتكون من أكثر من 20 شريكا أن تحدث مجلس مراقبة مؤلف من ثلاثة شركاء على الأقل وكان كل عضو من أعضاء مجلس المراقبة مسؤولا نحو الشركة ونحو الغير عن أخطائه الشخصية في تنفيذ وكالته .
هذا الوضع تغير جذريا بعد قانون رقم 5.96 فلم يعد من اللازم إحداث مجلس للرقابة في الشركة ذات المسؤولية المحدودة مهما كان عدد شركائها وترك الأمر لإرادة الأطراف إذ قد ينص النظام الأساسي على إحداث هذا الجهاز وإلا فان الرقابة تتم في الشركة ذات المسؤولية المحدودة من طرف الشركاء فرديا أو جماعيا ومن طرف مراقب أو مراقبي الحسابات إن وجدوا .
لذلك يكون القانون الجديد قد رجع خطوة إلى الوراء عندما أقدم على حذف مجلس الرقابة ( 1 ) .
هكذا يكون الوضع المميز للشريك داخل الشركة ذات المسؤولية المحدودة والمرتبط بالرقابة قد اندثر بصدور القانون الجديد رقم 5.96 .
( 1 ) احمد شكري السباعي , الجزء الخامس , مرجع سابق , ص 389 .
ثانيا : الالتزامات المميزة لمكانة الشريك داخل الشركة ذات المسؤولية المحدودة
نقف هنا عند المسؤولية لأنها هي التي تشير الإشكال, قانونا نستنتج بان الشريك ليس بتاجر فهو مسؤول مسؤولية محدودة عند رأس المال ذلك ما تدل عليه تسميــة الشركــة ذاتها بعبــارة " ذات المسؤولية المحدودة " .
إن شركة التوصية بالأسهم تسجل مسبقا قبول فكرة تحديد المسؤولية لكن تحصرها فقط على الشركاء المساهمين دون الموصين وتكرس شركة المساهمة هذا المبدأ بالنسبة للمقاولات الكبرى في حين تمدده الشركة ذات المسؤولية المحدودة إلى المقاولات الصغرى والمتوسطة وتعممه على كل شركائها .
إن هذا المبدأ ترد عليه استثناءات ( 1 ) يصبح بمقتضاها الشريك مسؤولا مسؤولية تضامنية ومطلقة وإذا تعلق الأمر بشريك وحيد تصبح مسؤوليته مطلقة تمس كل ذمته المالية وبالتالي هل تتغير صفته القانونية ويصبح تاجرا ? ( 2 ) .
1 – بعض الاستثناءات الواردة على مبدأ تحديد المسؤولية
قد تتحول مسؤولية الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة من مسؤولية محدودة في مقدار الحصص المقدمة إلى مسؤولية تضامنية ومطلقة في حالة تقييم غير صادق للحصص العينية ( أ ) وعند إثارة مساطر المعالجة ( ب ) وأثناء المسؤولية بسبب البطلان ( ج ) .
- أ – تقييم الحصص العينية
إن تقديم الحصص العينية لاقتناء الأنصبة التي تصدرها الشركة ذات المسؤولية المحدودة يثير إمكانية تقييمها تقييما يتجاوز قيمتها الحقيقية الشيء الذي قد يمس بحقوق الشركاء الآخرين لذلك وضع المشرع ضمانة قانونية لفحصها وتقييمها ( المادة 53 من القانون رقم 5.96 ) كما جعل ذكر قيمة الحصص العينية في العقد التأسيسي للشركة من بين البيانات الإلزامية تحت طائلة البطلان ( المادة 50 بند 7 ) لكن إذا كان التقييم المبين غير صادق وحقيقي فان الشركاء يسألون على وجه التضامن تجاه الغير ( المادة 53 فقرة 4 ) وتجاه باقي الشركاء الذين قدموا حصة نقدية وذلك حماية للضمان العام وصدق رأس المال .
إن المسؤولية التضامنية والمطلقة للشركاء والمطلقة للشريك الوحيد تكون إما عن عدم تعيين مراقب للحصص في الحالات التي يكون فيها هذا التعيين إلزاميا أو إذا كانت القيمة المقررة تختلف عن تلك المقترحة من طرف مراقب الحصص وتبقى هذه المسؤولية قائمة طيلة خمس سنوات بشأن القيمة المحددة للحصص العينية عند تأسيس الشركة .
- ب – المسؤولية في إطار مساطر المعالجة :
لابد من الإيضاح بان مدونة التجارة الجديدة لسنة 1996 لم تقتصر على المبدا التقليدي الذي هو التوقف عن الدفع كسبب لفتح مساطر المعالجة بل إضافة إلى ذلك جعلت هذه المساطر كجزاء على الإخلال إما بالتزامات مالية أو لتصرف المسيرين في أموال الشركة لأغراض شخصية أو كونها تتنافى مع مصالحها الخاصة أو للامتناع عن أداء ديون الأخطاء التي ارتكبوها وذلك بصرف النظر عما إذا كانت الشركة متوقفة عن الدفع ام لا .
إن النظام القانوني الذي يحكم تسيير الشركة ذات المسؤولية المحدودة المتعددة الشركاء وجمعياتها العامة وتعديل نظامها الأساسي يجعل احتمال سيطرة شريك واحد على هذه الشركة قائما فيكون شأنها في الواقع والقانون شأن الشركة ذات المسؤولية المحدودة ذات الشريك الوحيد ( 1 ) .
لذلك فتناول احتمال المساس بمبدأ تحديد المسؤولية في إطار مساطر المعالجة يقتصر على الفرضية التي يزاول فيها الشريك الوحيد خصوصا أو احد الشركاء أو بعضهم في الشركة التقليدية مهام التسيير .
مبدئيا لا يكون لخضوع شركة الشخص الوحيد ( أو الشركة التقليدية احتمالا ) لمساطر المعالجة أي اثر على وضعية الشريك المسير ولا يسأل في ذمته الخاصة إلا في حالة خرقه للقانون ( 2 ) .
فلا تطبق مقتضيات المادتين 704 و706 من مدونة التجارة على الشريك المسير إلا في حالتين هما : ارتكابه لخطأ في التسيير أدى إلى عدم كفاية الأصول ( 1 – 1 ) أو خرقه لمبدأ الفصل بين الشركة والشركاء واستغلال الذمة المالية لكل منهما ( 2 – 1 ) .
( 1 ) احمد شكري السباعي مرجع سابق ص 282 .
, Edité par LAMY S.A . Paris 1999, P 1309 LAMY Sociétés commerciales( 2 )
LEFEBVRE Francis , Droit des affaires , Sociétés commerciales 1999
Memonto pratique , Edition Francis LEFEBVRE , Paris 1998 , P 381.
1 – 1 ارتكاب خطأ في التسيير
إذا لــم يكــن مبدئيــا لدائني الشركة الحق في الرجوع على ذمتها لكون مسؤولية الشركاء فــي الشركـــة ذات المسؤوليــة المحـدودة تجــاه الاغيــار محــدودة فـي مبلــغ الحصة المقدمـة ( المادة 44 فقرة 1 ) فانه مع ذلك لا يجب إغفال السلاح الذي تشكله المادة 704 من مدونة التجارة إذ يتعين على الشريك المسير الذي يرغب في الحفاظ على تحديد مسؤوليته عدم ارتكاب خطأ في التسيير ( 1 ) إلا انه في حالة عدم كفاية الأصول وتبين للمحكمة أن ذلك يعود إلى خطأ في التسيير أن تحمله كلا أو جزءا من ديون الشركة ( 2 ) .
وتطبق مقتضيات المادة 704 من مدونة التجارة على كل مسير ثبت في حقه ارتكاب خطأ في التسيير أدى إلى نقص في الأصول سواء كان مسيرا قانونيا أو فعليا مأجورا أو غير مأجور ( المادة 702 من مدونة التجارة ) هذا يعني بان الشريك الوحيد يكون مسؤولا في جميع الأحوال سواء كان مسيرا أو سلم مهام التسيير إلى احد الاغيار بحيث يصعب عليه في هذه الحالة الأخيرة إقامة الدليل على انه لم يتدخل في التسيير .
2 – 1 عدم احترام مبدا الفصل بين الذمم
يتحمــل الشريــك المسيــر بالتــزام ثانــي يتمثـــل في احتــرام فصــل الذمم أي فصــل ذمتــه الشخصية عن ذمة الشركة وعــدم التصرف في أموال المقاولــة كما لــو كانت أمواله الخاصة تحقيقـا لمصلحته الخاصة هنـا نجــد المادة 706 مــن مدونة التجارة التي جــاء فيهــا : " فــي حالـة فتــح التسويــة أو التصفيــة القضائيــة لشركــة ما يجــب علــى المحكمــة أن تفتــح مسطــرة التسويــة أو التصفيــة القضائية تجــاه كــل مسؤول يمكــن أن تثبـت فــي حقــه إحــدى
( 1 ) يعرف الفقه المغربي الخطأ في التسيير بأنه : " الأفعال المخلة بالقواعد التقنية أو المهنية لممارسة النشاط التجاري بشكل سليم " محمد الإدريسي العلمي المشيشي , مرجع سابق , ص 37 .
انظر كذلك :
COM PANA ," La responsabilité civil du dirigeant en cas de redressement judiciaire " les petites affiches , n° 47 , 20 avril 1994 , p 11
( 2 ) Cass . com . 6 juillet 1993 , n° 1269 D . Bulltin rapide de droit des sociétés ,Ed . Francis LEFEBVRE , 15-9-1993 MSC 3866- BRDA 17/7 .
الوقائع التالية : ( .... ) " ( 1 ) .
إذن فالشريك المسير الذي ارتكب إحدى الوقائع المنصوص عليها في هذه المادة يتحمل علاوة على الآثار الناجمة عن فتح المسطرة ضده شخصيا خصوم الشركة ( المادة 707 من مدونة التجارة ) .
عموما , للإفلات من مقتضيات المادتين 704 و706 يوضع الشريك المسير أمام اختيارين : إما الاستفادة من تحديد المسؤولية وقبول بعض الالتزامات والقيود في مقابل ذلك وإما رفض هذه الالتزامات والقيود ولكن قبول أن يكون مسؤولا بلا حدود ( 2 ) .
- ج – المسؤولية عن البطلان
نص المشرع صراحة على بطلان الشركة ذات المسؤولية المحدودة في المادتين 50 و98 من القانون رقم 5.96 .
وتبطل الشركة إما بنص صريح في القانون أو لكون غرضها غير مشروع أو لمخالفته للنظام العام أو لانعدام أهلية جميع المؤسسين, ويعتبر كأن لم يكن كل شرط نظامي مخالف لقاعدة آمرة ينص عليها القانون ولا يترتب على خرقها بطلان الشركة وعن احد أسباب بطلان العقود بشكل عام ( المادة 1 فقرة 2 من القانون 5.96 والمادتان 337 و338 من القانون رقم 17.95 ) .
إن كل بطلان إلا ويمس باستقرار المعاملات وبمختلف المصالح المرتبطة بالكيان الاقتصادي بما لا يترك مجالا للشك بإلحاقه ضررا بالشركة والشركاء وبمناصب الشغل وبالاغيار . وبالتالي لابد أن يتحمل المؤسسون أو الشركاء المتسببون في البطلان إصلاح الضرر , هذا ما نصت عليه المادة 32 من القانون رقم 5.96 التي أكدت على قاعدة المسؤولية التضامنية , لذلك يتعين عليهم قبل البدء في ممارسة مهامهم التأكد من سلامة تأسيس الشركة وإلا فان مسؤوليتهم تصبح تضامنية تجاه الشركاء الآخرين والغير .
( 1 ) تتمثل هذه الوقائع حسب ما جاء في نص المادة 706 فيما يلي :
1 – التصرف في أموال المقاولة كما لو كانت أمواله الخاصة ,
2 – إبرام عقود تجارية لأجل مصلحة خاصة تحت ستار الشركة قصد إخفاء تصرفاته ,
3 – استعمال أموال الشركة أو ائتمانها بشكل يتنافى مع مصالحها لأغراض شخصية أو لتفضيل مقاولة أخرى له بها مصالح مباشرة أو غير مباشرة ,
4 – مواصلة استغلال به عجز بصفة تعسفية لمصلحة خاصة من شأنه أن يؤدي إلى توقف الشركة عن الدفع 5– مسك محاسبة وهمية أو العمل على إخفاء وثائق محاسبة الشركة أو الامتناع عن مسك كل محاسبة موافقة للقواعد القانونية ,
6 – اختلاس أو إخفاء كل الأصول أو جزء منها أو الزيادة في خصوم الشركة بكيفية تدليسية ,
7 – المسك بكيفية واضحة لمحاسبة غير كاملة أو غير صحيحة .
2 – مدى اكتساب الشريك صفة تاجر
إن وضعية الشريك ليست سوى انعكاس للطبيعة القانونية للشركة ذات المسؤولية المحدودة التي من ابرز خصائصها جمعها بين خصائص شركات الأشخاص والأموال مما يجعل الشريك يجمع بين صفات الشريك والمساهم صفات التاجر وغير التاجر فهل يكتسب فعلا صفــة تاجر ( ب ) مادام أن مسؤوليته قد تكون غير محدودة في عدة حالات كما رأينا وقبل الإجابة على هذا السؤال لابد من معرفة الأهلية التي اشترطها المشرع في الشريك داخل الشركة ذات المسؤولية المحدودة ( أ ) .
- أ – أهلية الشريك
عندما نتحدث عن الأهلية يجب أن ننظر إليها كمفهوم من زاويتين : الأولى تتعلق بسن الرشد الواجب للعضوية في الشركة ( 1 – 1 ) والثانية تتعلق بحماية النظام العام وذلك بتقنين حالات المنع والتنافي والسقوط الخاصة بالعضوية في الشركة وتحمل المسؤولية فيها ( 2 – 1 )
1 - 1 - السن المشترط في الشريك
بخصوص سن الرشد الواجب للعضوية في الشركة نجد أن مشرع مدونة التجارة قــد أحال – كما كان الحال سابقا – على تطبيق مقتضيات مدونة الأسرة ( المادة 12 من مدونة التجارة ) .
ولا يشترط في الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة أن يكون متمتعا بأهلية ممارســة الأنشطــة التجاريــة ولا حتى أهليــة ممارســة التصرفات المدنيــة فــالشريــك في هذه الشركة لا يكتســب صفــة تاجـــر ولا يتحمـــل خسائــــر الشركــــة إلا فــي حــدود حصصه ( المادة 44 فقرة 1 قانون رقم 5.96 ) بالإضافة إلى أن الشركة ذات المسؤولية الــمحــــدودة كــشركــــــة المساهمـــة لا تبطــل إلا لانــعــدام أهــليــــة جميـــع المــؤسسيــــن ( المادتان 1 فقرة 2 من القانون رقم 5.96 و37 من القانون رقم 17.95 ) واستنادا إلى هذه القاعدة فللقصر وللمحضور عليهم ممارسة الأنشطة التجارية الحق في أن يكونوا أعضاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة .
ويمكن لأي شخص طبيعيا كان أو معنويا وطنيا أو أجنبيا أن يكون عضوا في هذه الشركة .
ولا يشترط كذلك في الشريك الوحيد الشخص الطبيعي الأهلية التجارية لكونه غير تاجر ولذلك يمكن للراشد أو للمرشد أو للمأذون له بإدارة أمواله على سبيل الاختبار ( 1 )أن يكون شريكا وحيدا في الشركة ذات المسؤولية المحدودة دون الصغير غير المميز الذي يعتبر عديم الأهلية ( 2 )لان الشركة تبطل لانعدام أهلية جميع المؤسسين والحال انه سيكون هو الشريك والمؤسس الوحيد .
2 – 1 : الحالات التي تمس بالحق في ممارسة التجارة :
مادام أن الشريك الوحيد في الشركة ذات المسؤولية المحدودة يتولى مهام التسيير إما قانونا أو فعليا اشترط فيه المشرع أن يكون غير محكوم عليه بسقوط الأهلية التجارية ( المادة 12 من مدونة التجارة ) خاصة انه سيراقب وحده هذه الشركة وألا يكون محكوما عليه بجريمة من جرائم اختلاس الأموال أو النصب أو غيرها .
واستنادا إلى قاعدة كون الشركة ذات المسؤولية المحدودة كشركة المساهمة لا تبطل إلا لانعدام أهلية جميع المؤسسين فللمحضور عليهم ممارسة الأنشطة التجارية الحق في أن يكونوا أعضاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة .
عموما , الملاحظ بخصوص تقنين حالات المنع والتنافي والسقوط الخاصة بالعضوية في الشركة وتحمل المسؤولية فيها – وكما سبق أن رأينا – حمل القانون رقم 5.96 الشريك في الشركــــة ذات المسؤوليــــة المحــدودة والمسيــــر بمسؤوليـــة التجــار المطلقــة والتضامنيــة ( شأنه في ذلك شأن القانون رقم 17.95 ) إلى جانب إثارة مسؤوليتهم الجنائية دون وجود تنظيم حقيقي لمثل تلك الحالات باستثناء وجود نصوص متفرقة تعالج الموضوع معالجة جزئية, فبغض النظر عن منع القانون الجنائي بمقتضى حكم نهائي الشخص من ممارسة مهام التسيير والمسؤولية في الشركة يكون المشرع قد ترك لإرادة الشركاء تنظيم شروط تولي مهام الإدارة
( 1 ) المواد 209 – 218 – 226 من مدونة الأسرة .
( 2 ) المادة 217 من مدونة الأسرة .
والتسيير, في هذا الإطار يسجل الفقه غياب دور الأنظمة الأساسية في الحياة العملية لذلك يطالب هذا الجانب بضرورة تدخل المشرع بتنظيم شمولي وحقيقي لسد الفراغ القائم ( 1 ) .
- ب - الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة والصفة التجارية
إن كل أشكال الشركات التي نظمها قانوني الشركات رقم 17.95 و5.96 أصبحت تجارية من حيث الشكل وبصرف النظر عن الغرض باستثناء شركة المحاصة التي لا تعتبر تجارية إلا إذا كان غرضها تجاريا.
غير أن الوضع يختلف فيما يتعلق بمدى اكتساب شركاء هذه الشركات صفة تاجر لان ذلك مرتبط بمدى المسؤولية التي يتحملها كل منهم داخل الشركة ( 2 ) إذ كلما كانت مسؤوليتهم تضامنية ومطلقة بمعنى غير محدودة كلما اكتسبوا صفة تاجر شأنهم في ذلك شأن من يمارس نشاطه التجاري بمفرده خارج هيكل الشركة وبالتالي يتحمل المسؤولية عن ديونه تجاه الاغيار في كل ذمته المالية , انه وضع كل الشركاء في شركات التضامن والشركاء المتضامنون في شركتي التوصية بالأسهم والتوصية البسيطة .
بالمقابل فالشركاء الذين تكون مسؤوليتهم محدودة في الحصة المقدمة للشركة ولا تمتد إلى باقي ذمتهم المالية لا يكتسبون صفة تاجر, وهذا هو حال المساهمون في شركة المساهمة والشركاء المساهمون في شركة التوصية بالأسهم والشركاء الموصون في شركة التوصية البسيطة وكل الشركاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة لان هذه الشركة – كسابقاتها – هي التي تعتبر تجارية وهي التي تتحمل المسؤولية في كل ذمتها المالية فهي بمثابة المؤسسة التاجرة التي تسري عليها كل قواعد المعاملات التجارية ومسؤولياتها ولو كان غرضها يقتصر على استغلال نشاط مدني ( 3 ) .
( 1 ) محمد الادريسي العلمي المشيشي , مرجع سابق , ص 38 – 40 .
( 2 ) امحمد الفروجي , التاجر وقانون التجارة بالمغرب مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الثانية اكتوبر 1999 , ص 254.
( 3 ) محمد الإدريسي العلمي المشيشي , محاضرات في قانون الشركات 1990 ص
وبالتالي فالشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة سواء كان مسيرا أو غير مسير لا يكتسب صفة تاجر فهو لا يسأل – كالشركاء غير المسيرين – عن خسائر الشركة إلا في حدود ما يملك من حصص .
وكذلك في الحالات التي تصبح فيها مسؤوليته تضامنية ومطلقة لا تتغير صفته من غير تاجر إلى تاجر حتى وان كان المشرع قد حمله فيها مسؤولية التاجر وذلك للاعتبارات التالية :
1- إن الخروج عن مبدأ تحديد المسؤولية ليس سوى استثناء اقره المشرع حماية لحقوق الاغيار والشركاء والشركة ذاتها وفي ذلك حماية لكل المصالح المرتبطة بها ,
2 – إن المشرع إذ كان قد اقر مبدأ تحديد المسؤولية فانه لم يجعله مطلقا وإنما مقيدا بقيود يتعين احترامها وكل خرق سيترتب عنه الخروج عن المبدأ والوقوع في الاستثناء الذي هو المسؤولية التضامنية والمطلقة . ويجد كل ذلك أساسه في كون مبدأ تحديد المسؤولية ينطوي في حد ذاته على مخاطر أدركها المشرع فحاول أن يوفق بين إقرار ذلك الحق وبين تجريده من المخاطر التي ينطوي عليها ( 1 ) دون أن يكون هناك ترابط بين مرور الشريك من صفة غير تاجر إلى صفة تاجر بل الوضع يتخذ شكل جزاء اقره المشرع للمبررات السابقة بمروره من مسؤولية غير التاجر إلى مسؤولية التاجر .
" من هذا المنظور يصبح تحديد مدى مسؤولية المساهمين والشركاء مجرد آلية يتغير استعمالها وشروطه تبعا لأهمية الشركة ولإرادة المساهمين والشركاء ولمتطلبات حماية النظام العام الاقتصادي " ( 2 ) .
إن مكانة الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة تميزت مع القانون رقم 5.96 بغياب بعض الخصوصيات التي كان يقــرها القانون القديــم وبظهــور خصوصيات أخرى يعود أساسهـا عمـومـا إلـى ما أصبـح يميــز الشركات التجاريـة مـن خصائص فـي التشريـع الجديــد ( قانوني رقم 17.95 و5.96 ) من جهة ومن جهة أخرى وعلى الخصوص إقرار المشرع بشركة الشخص الوحيد ذات المسؤولية المحدودة .
( 1 ) الهام الهواس , مرجع سابق , ص 126 وما يليها .
( 2 ) محمد الإدريسي العلمي المشيشي , " خصائص الشركات التجارية في التشريع الجديد " مرجع سابق ص 24 .
شاركنا بتعليقك...