المقدمة:
الحمد لله رب العالمين الذي أنزل الكتاب تبيانا لكل شيء، حاويا وهاديا لكل خير، والصلاة والسلام على خير بشير ونذير محمد بن عبد الله الذي اجتمعت فيه كل خصال الخير وهو الداعي إلى كل خير وعلى آله الأطهار وأصحابه العدول الأخيار، ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين أما بعد:
لقد أنزل الله عز وجل على رسولنا الكريم شريعة صالحة لكل زمان ومكان، قائمة على جلب المنافع للعباد ودرء المفاسد عنهم محققة لهم السعادة في العاجل والآجل،، ومنظمة لتعاملاتهم واضعة الضوابط والمعايير، مانعة بذلك التخبط في المعاملات الإسلامية، ومن بين أهم المعاملات التي حظيت بهذا التنظيم مسألة الشيوع الذي يعتبر من أبرز المشاكل العملية التي يعاني منها الشركاء في الأموال المنقولة والعقارية على حد سواء وما لذلك من تبعات على المستويين الاقتصادي والاجتماعي حيث تبقى الأموال الشائعة جامدة وبعيدة عن أي تداول، بل حتى أن الاستغلال الذي يقوم به الشريك على الشيوع هو استغلال محدد ومقيد بحدود حصته التي يملكها مخافة الإضرار بالغير. هذه المساوئ مجتمعة جعلت كلا من المشوع والقاضي والفقيه يحبذ انقضاء هذا النظام في كل حين ووقت.
والشيوع ينتهي بأسباب كثيرة، بل إن كل أسباب كسب الملكية يمكن أن تعتبر كذلك أسبابا لانقضاء الشيوع، فقد ينتهي الشيوع بالعقد أو الوصية، أو الحيازة أو الشفعة أو الميراث، هذه الأسباب تبقى أسباب عارضة لانقضاء الشيوع ويبقى الطريق العادي والأكثر تداولا لانتهاء حالة الشيوع هو القسمة[1].
والقسمة من حيث مصدرها إما اتفاقية (رضائية) تخضع لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين مع عدم المساس بالنظام العام، وإما قضائية تخضع لإجراءات سطرها المشرع في قانون المسطرة المدنية ولا دخل لإرادة الأفراد فيها[2].
والأصل أن تكون القسمة رضائية يترك فيها الأمر للمتقاسمين الرشداء حرية إبرامها، إلا أنها تكون قضائية في ثلاث فرضيات: حالة اختلاف الشركاء في إجراءات القسمة الاتفاقية، عدم توفر أحد المتقاسمين على أهلية التصرف، كذلك الأمر في حالة غياب أو فقدان أحد المتقاسمين.
وبما أن بحثنا هذا يتعلق بالقسمة الرضائية للعقارات من خلال دراسة مقارنة بين مقتضيات الفقه الإسلامي ومستجدات مدونة الحقوق العينية الجديدة والتي تطرح مجموعة من الإشكالات القانونية والعملية والمتمثلة أساسا في الإجراءات المتباينة للقسمة الرضائية على أنواع العقارات، في الأهلية الواجب توافرها في عقد القسمة الرضائية وفي آثارها القانونية، هل هي آثار كاشفة للملكية أم ناقلة لها أم ذات مستند، وما أثر تنوع الأنظمة القانونية للعقارات وتنوع الإجراءات على القسمة الرضائية. كل هذا سوف نتناوله من خلال مبحثين نعالج في الأول ماهية القسمة الرضائية وحالاتها، وفي الثاني عن القسمة الرضائية إجراءاتها وآثارها.
المبحث الأول: الأحكام العامة للقسمة الرضائية للعقار: حالاتها وشروطها
حظي العقار ولا زال في الوقت الحاضر بأهمية كبيرة لدى الناس من حيث اعتباره استثمارا ناجعا للكثيرين وضمانا لهم في المستقبل للحفاظ على أموالهم عن طريق شراء العقارات لعنايات متعددة، لعل أكبر معوق لهم في هذا الاتجاه هو ملكيتهم لهذا العقار مع شركاء آخرين بحيث تكون الملكية على الشياع والذي عرفته المادة960 من قانون الالتزامات والعقود بقولها “إذا كان الشيء أو الحق لأشخاص متحددين بالاشتراك فيما بينهم وعلى سبيل الشياع، فإنه تنشأ حالة قانونية تسمى الشياع أو شبه الشركة وهي إما اختيارية أو اضطرارية”. وبقيام هذه الحالة يصبح هم كل الشركاء هو الخروج من هذه الحالة عن طريق قسمة العقار فيما بينهم، و“القسمة عقد بين شخصين أو أكثر لإحداث أثر قانوني سواء في مال أو عقار”.
والقسمة لغة بمعنى التفريق ويجعل الأشياء أجزاءا أو أضعافا متمايزة[3]، والقسمة سواء أكانت نهائية أم مؤقتة، شاملة أم جزئية، أو عينية أو عن طريق تصفية فإنها دائما تكون إما قضائية أو اتفاقية[4]، وهذه الأخيرة موضوع دراستنا سوف نعالجها من خلال مطلبين نتحدث في الأول عن ماهيتها من خلال الفقه الإسلامي ومدونة الحقوق العينية، وفي الثاني عن شروطها وحالاتها.
المطلب الأول: ماهية القسمة الرضائية بين الفقه الإسلامي ومدونة الحقوق العينية
إن القسمة الرضائية باعتبارها ناشئة عن اتفاق الأطراف وخاضعة لمبدأ سلطان الإرادة فإنها تظل خاضعة لسائر أحكام العقود من حيث كافة الجوانب، الصحة، البطلان، الآثار، الأوصاف والإجراءات.
الفقرة الأولى: ماهية القسمة الرضائية في الفقه الإسلامي”“
القسمة الرضائية هي التي يتم الاتفاق فيها بين جميع الشركاء على تقسيم المال المشاع وتعيين نصيب كل واحد منهم ليصبح كل شريك مالكا لما خرج له ملكية مفرزة، وهذه القسمة تتم بمراضاة جميع الشركاء، وتجرى إما بأن يتنازل بعض الشركاء للبعض عن جزء معين من المال المشترك من غير تحديد لقيمة ما يأخذه وما يتنازل عنه عن طريق التقويم والتعديل[5].
أولا: تعريف القسمة الرضائية عند الفقهاء :
1- لغة: تأتي بمعنى التفريق، وتأتي بمعنى النصيب وجعل الأشياء أجزاء أو أبعادا متمايزة.
وتأتي بمعنى: القسم، الجزء من الشيء المقسوم: إسم من اقتسام الشيء، جعلوا قسمة الثروة بينهم بالتساوي- النصيب لا يعرض هذا الشخص على قسمته في الحياة، والقسم: التجزئة. وتأتي بمعنى قسم يقسم قسما فهو قاسم: جزأه( قسم التفاحة إلى شطرين) والأرض جزأها إلى أقسام لتبنى، فالحاصل إذن أن للقسمة معنيين حقيقيا ومجازيا، فالحقيقي جعل الشيء أجزاء والمجازي النصيب والحقة.
2- فقها وقانونا:
أ- فقها: جاء في رد المختار وتبيين الحقائق: أن القسمة هي جمع نصيب شائع في مال معين أو مخصوص. وعرفها صاحب البدائع بقوله:“وفي الشريعة عبارة عن إفراز بعض الأنصباء عن بعض ومبادلة بعض ببعض”[6]
أما الشافعية والحنابلة..........يجعله معينا”[7]
أ- فقها: جاء في رد المختار وتبيين الحقائق: أن القسمة هي جمع نصيب شائع في مال معين أو مخصوص. وعرفها صاحب البدائع بقوله:“وفي الشريعة عبارة عن إفراز بعض الأنصباء عن بعض ومبادلة بعض ببعض”[6]
أما الشافعية والحنابلة..........يجعله معينا”[7]
أما الشافعية والحنابلة والجعفرية فقد عرفوها بأنها تمييز حق كل واحد وتخليصه من الشيوع ودلك بجعله معينا .[8]
ب- قانونا: في فقه مجلة الأحكام العدلية والتي تمثل مواقف المذهب الحنفي فقد نصت في المادة1046 على أن القسمة بمعنى التقسيم وتعريفها وتفصيلها يأتي في بابها المخصوص كم نصت المادة1116 من نفس المجلة(القسمة من جهة إفراز ومن جهة مبادلة، أما المادة1114 من نفس المجلة فعرفت القسمة هي تعيين الحصة الشائعة، يعني إفراز وتمييز الحصص بعضها عن بعض بمقياس ما كالكيل والوزن والذراع).
جاء في القانون المدني الأردني: ورد تعريف القسمة في المادة1083 منه كما يلي(إفراز وتعيين الحصة وقد تتم بالتراضي أو بحكم القاضي). في حين نجد المشرع في بعض الدول العربية كالقانون المدني المصري والفلسطيني والمغربي لم يقوموا بإعطاء تعريف دقيق ومحدد للقسمة.
جاء في القانون المدني الأردني: ورد تعريف القسمة في المادة1083 منه كما يلي(إفراز وتعيين الحصة وقد تتم بالتراضي أو بحكم القاضي). في حين نجد المشرع في بعض الدول العربية كالقانون المدني المصري والفلسطيني والمغربي لم يقوموا بإعطاء تعريف دقيق ومحدد للقسمة.
ثانيا: تكييف القسمة الرضائية عند الفقهاء
نتناول هدا التكييف من خلال العناصر التالية :
1- عند المذاهب الفقهية الإسلامية:
يقصد بتكييف القسمة الرضائية الطبية القانونية التي أصبغها إياها الفقهاء هل هي بيع أو إفراز أو هما معا ؟
ويميز فقهاء المذهب الحنفي في تكييف القسمة بين :
* القسمة إفراز ومبادلة: الحصص وإفرازها عن بعضها البعض، ولا يتضمن هذا الموقف ما يدل على معنى المبادلة التي تحتوي معنى البيع، بل كرس مفهوم حصول الشريك على عوض نتيجة المبادلة. وأحكام هذا الموقف جاءت مطلقة تسري على المنقولات والعقارات[9]، ويتحقق الإفراز فيبقى المفرز على حاله الأصلي مع منافعه التي كان عليها قبل الإفراز، وذلك في حالة ما إذا قسمت الدار الكبيرة إلى قسمين وكان كل قسم منها صالحا لأن يتخذ دارا ومسكنا فيكون في هذه القسمة معنى الإفراز، أما إذا تبدلت بالقسمة الأصل والمنافع فلا يبقى فيها معنى الإفراز بل يكون تبديلا[10].
* القسمة بمثابة عقد البيع: يرى بعض الفقهاء أن القسمة ما هي إلا بيع لأن كل شريك يبدل نصيبه من أحد السهمين بنصيب صاحبه من السهم الآخر وهذه هي حقيقة البيع[11].
* القسمة بمثابة الإفراز: بين فريق من فقهاء المالكية[12]، أن القسمة تقع على ثلاثة أنواع (المراضاة والمنافع والقرعة) وقسموا المال الشائع إلى مثلي وقيمي ويأخذ معنى القسمة في هذه الأنواع تعيين حصة كل شريك في المال الشائع. واعتبروا أن قسمة المهايأة والمراضاة لا تنفذ إلا برضا الشركاء جميعا لأنهما تأخذان حكم البيع ولا يجوز أن يجبر عليها المتقاسمون، أما في قسمة القرعة فإنها لا تعتبر كالبيع لأن القاضي يستطيع أن يجبر المتقاسم الذي رفضها[13].
ودليل هذا الفريق أن “الشريك في المال الشائع قد يتسامح في القسمة بما لا يسامح به في عقد البيع وهذا ما يؤكد أن المراضاة تمييز حقوق بحيث تميز حق كل منهما عن الآخر وتبرع كل واحد منهما لشريكه بشيء من نصيبه”[14]ودليل البعض “أن لوازم القسمة تخالف لوازم البيع واختلاف اللوازم يدل على اختلاف الملزومات”[15].
* القسمة بيع وإفراز:بحيث أن القسمة في المثلى كالموزونات والمكيلات والمعدودات، يغلب فيها معنى الإفراز وفي القيميات كالثياب والعقار يغلب فيها معنى البيع وهذا هو المتفق عليه عند أبي حنيفة وأصحابه كما رأينا سابقا.
والدليل على أن القسمة لا تخلوا من المعنيين أنه ما من جزء مهما قل من المال المشترك إلا ونصفه لهذا ونصفه قد يكون جزء منه لذاك بالتساوي، لذلك فإن استقل أحدهما بنصف المجموع فشطر ما استقل به كان له قبل القسمة إنما اجتمع وتميز بعد شيوع، وهذا معنى تمييز الحقوق، وشطره الآخر كاف لشريكه أخذه منه عوضا عما تركه له، وهذا هو معنى البيع، وإنما غلب في القسمة المثلى معنى تمييز الحقوق لأن المأخوذ فيها على سبيل المعاوضة وهو عين المتروك حكما إذ هو مثله يقينا، فضعف معنى المبادلة وله كذلك قسمة القيمي فلم يضعف معنى المبادلة والمعاوضة إذا المأخوذ ليس عين المتروك ولو حكما ومن ثم يكون معنى المبادلة في قسمة القيمي أقوى منه في قسمة المثلي[16].
2- تكييفها في القانون المقارن:
نصت المادة485 من القانون المدني المصري على أن تسري على المقايضة أحكام البيع بالقدر الذي تسمح به طبيعة المقايضة ويعتبر كل من المتقايضين بائعا للشيء الذي قايض به ومشتريا للشيء الذي قايض عليه، ويدل هذا النص على أن المشرع المصري أخضع أحكام المقايضة لأحكام البيع.
أما القانون المدني الأردني فقد نص على أنه يجري في القسمة خيار الغبن وخيار الاستحقاق وخيار إجازة الفضولي كما يجري في تقسيم الأجناس المختلفة وفي القيمات المتحدة الجنس، خيار الشرط، وخيار الرؤية وخيار العيب، أما المثليات فيجري فيها خيار العيب دون خيار الرؤية والشرط[17].
من هنا يتبين أن المشرع الأردني أعطى الخيارات التي أجريت على عقد البيع فإنه يفهم من ذلك أنه اعتبر القسمة الرضائية بمثابة عقد البيع[18]. وما يؤكد توجه معظم القوانين العربية التي سبق وأن تطرقنا لها هو موقف محكمة النقض المصرية التي أكدت في أحد قراراتها أن قواعد الضمان التي تحكم البائع هي تقسيمها تحكم المتقاسم[19].(ص:64-65-66).
نصت المادة485 من القانون المدني المصري على أن تسري على المقايضة أحكام البيع بالقدر الذي تسمح به طبيعة المقايضة ويعتبر كل من المتقايضين بائعا للشيء الذي قايض به ومشتريا للشيء الذي قايض عليه، ويدل هذا النص على أن المشرع المصري أخضع أحكام المقايضة لأحكام البيع.
أما القانون المدني الأردني فقد نص على أنه يجري في القسمة خيار الغبن وخيار الاستحقاق وخيار إجازة الفضولي كما يجري في تقسيم الأجناس المختلفة وفي القيمات المتحدة الجنس، خيار الشرط، وخيار الرؤية وخيار العيب، أما المثليات فيجري فيها خيار العيب دون خيار الرؤية والشرط[17].
من هنا يتبين أن المشرع الأردني أعطى الخيارات التي أجريت على عقد البيع فإنه يفهم من ذلك أنه اعتبر القسمة الرضائية بمثابة عقد البيع[18]. وما يؤكد توجه معظم القوانين العربية التي سبق وأن تطرقنا لها هو موقف محكمة النقض المصرية التي أكدت في أحد قراراتها أن قواعد الضمان التي تحكم البائع هي تقسيمها تحكم المتقاسم[19].(ص:64-65-66).
الفقرة الثانية: القسمة الرضائية وفق مدونة الحقوق العينية
- لقد عمل المشرع المغربي في إطار مدونة الحقوق العينية على تنظيم القسمة بشكل دقيق في المواد من25إلى27 ومن313إلى332 من مدونة الحقوق العينية الجديدة، كما بحثها في قانون الالتزامات والعقود المواد من978إلى981 ومن1083إلى1091.
أولا: تعريف القسمة الرضائية في المدونة
لم يعط المشرع في مدونة الحقوق العينية تعريفا محددا للقسمة الرضائية التي تناولها المشرع المغربي في 1083 ق.ل.ع والمادة 25 من نفس المدونة “يجوز للشركاء أن يتفقوا على قسمة العقار المشاع فيما بينهم بالطريقة التي ينعقد إجماعهم عليها، بشرط أن تتم وفقا للقوانين والضوابط الجاري بها العمل”.
وكذلك المادة313 من المدونة فقد نصت على أن القسمة..... تتم القسمة بالتراضي أو بحكم قضائي......[20].
انطلاقا من مضمون هذه المواد فإنه يمكن تعريف القسمة بأنها عملية تهدف إلى إنهاء حالة الشيوع بمقتضاها يحصل كل شريك على جزء من المال المشاع يتفق مع حصته فيه، بحيث يستقل كل منهم بقسم من الأقسام دون سائر الشركاء.
ثانيا: تكييفها وفق مدونة الحقوق العينية
- أما عن الطبيعة القانونية لعقد القسمة بشكل عام والقسمة الرضائية بشكل خاص،بداية فالمشرع المغربي سكت عن الموضوع، الأمر الذي استدعى الرجوع إلى الأصل والقول إن عقد القسمة هو عقد رضائي، بينما حدد العمل القضائي المغربي شكلية عقد القسمة الذي يرد على عقار حيث اشترط صدوره في وثيقة ثابتة التاريخ وإلا اعتبر لاغيا[21].
الأمر الذي دفع القضاء المغربي إلى الوقوف مثل هذا الموقف هو أنه اعتبر عقد القسمة كعقد البيع العقاري وعقد المقايضة العقارية، عقدا ناقلا للملكية وليست كاشفة ومعلنة لحق المتقاسم[22].
هذا الموقف الذي يهم القسمة القضائية وهو موقف يعوزه السند القانوني الذي وجدناه في مدونة الحقوق العينية الجديدة وخاصة المادة322 التي تنص على أنه “يعتبر كل متقاسم مالكا على وجه الاستقلال للحصة المفرزة التي آلت إليه نتيجة القسمة وتكون ملكيته خالصة من كل حق عيني رتبه غيره من الشركاء إلا إذا رتب هذا الحق الشركاء مجتمعون”
إذن من خلال نص هذه المادة نخلص على أن المشرع المغربي قد حسم الطبيعة القانونية لعقد القسمة الرضائية باعتبارها كاشفة ومعلنة لحقوق المتقاسمين وليست بناقلة لملكية أنصبتهم مثل باقي العقود الأخرى (البيع مثلا).
الفقرة الثالثة: الخصائص المميزة للقسمة الرضائية بين الفقه ومدونة الحقوق العينية
بالعودة إلى ما سبق تفصيله في هذا العمل نخلص على أن لعقد القسمة الرضائية مجموعة من الخصائص يمتاز بها وتجعل منه عقدا قائما بذاته، هذه الخصائص يمكن اعتبارها محل اتفاق بين فقهاء المذاهب الاسلامية، وكذلك التشريعات العربية ومن بينها المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية وقانون الالتزامات والعقود.
أولا: القسمة عقد رضائي:
العقد الرضائي هو العقد الذي يكفي لانعقاده رضا الطرفين دون الحاجة في انعقاده إلى إفراغه في شكل معين. وعلى ذلك يعتبر عقد القسمة من العقود الرضائية التي يكفي فيها ارتباط الإيجاب بالقبول حتى ينشأ العقد ولا يستلزم لقيامه شرطا آخر إلا التعبير السليم والصريح أو الضمني لهذه الإرادة.
هذه الخاصية مجمع عليها فقها وقانونا، والمشرع المغربي عند تناوله لعقد القسمة في المادة25 “يجوز للشركاء أن يتفقوا..... الجاري بها العمل”، وكذلك إعمالا للمبدأ العام في العقود الرضائية والفصل230 من قانون الالتزامات والعقود بأن العقد شريعة المتعاقدين، وبالتالي سيادة مبدأ سلطان الإرادة في القسمة الرضائية.
العقد الرضائي هو العقد الذي يكفي لانعقاده رضا الطرفين دون الحاجة في انعقاده إلى إفراغه في شكل معين. وعلى ذلك يعتبر عقد القسمة من العقود الرضائية التي يكفي فيها ارتباط الإيجاب بالقبول حتى ينشأ العقد ولا يستلزم لقيامه شرطا آخر إلا التعبير السليم والصريح أو الضمني لهذه الإرادة.
هذه الخاصية مجمع عليها فقها وقانونا، والمشرع المغربي عند تناوله لعقد القسمة في المادة25 “يجوز للشركاء أن يتفقوا..... الجاري بها العمل”، وكذلك إعمالا للمبدأ العام في العقود الرضائية والفصل230 من قانون الالتزامات والعقود بأن العقد شريعة المتعاقدين، وبالتالي سيادة مبدأ سلطان الإرادة في القسمة الرضائية.
ثانيا: القسمة الرضائية عقد شكلي
العقد الشكلي هو العقد الذي لا ينعقد بمجرد التراضي بل لابد أن يتخذ التراضي فيه شكلا معينا يحدده القانون. ومبدأ شكلية العقود العقارية منصوص عليه في الفصل489 من قانون الالتزامات والعقود، وكذلك المادة4 من مدونة الحقوق العينية التي ألزمت بذرورة توثيق المعاملات العقارية بشكل عام في محررات رسمية أو ثابتة التاريخ تحت طائلة البطلان، كما ألزم المشرع في إطار مدونة الحقوق العينية ضرورة تسجيل عقد القسمة طبقا للفصول66و67 من القانون14.07 إذا كان محله محفظا.
العقد الشكلي هو العقد الذي لا ينعقد بمجرد التراضي بل لابد أن يتخذ التراضي فيه شكلا معينا يحدده القانون. ومبدأ شكلية العقود العقارية منصوص عليه في الفصل489 من قانون الالتزامات والعقود، وكذلك المادة4 من مدونة الحقوق العينية التي ألزمت بذرورة توثيق المعاملات العقارية بشكل عام في محررات رسمية أو ثابتة التاريخ تحت طائلة البطلان، كما ألزم المشرع في إطار مدونة الحقوق العينية ضرورة تسجيل عقد القسمة طبقا للفصول66و67 من القانون14.07 إذا كان محله محفظا.
ثالثا:القسمة الرضائية عقد شريكين :
لكونه يفرز حصة كل واحد من المتقاسمين ويجعلها واضحة. وهذا ما يمكن استنتاجه من نص المادة323 من مدونة الحقوق العينية. هذه عموما أهم الخصائص المميزة لعقد القسمة الرضائية في العقار، فما هي إذن شروط انعقاد هذا العقد، وما هي الحالات التي يمكن تصور هذا العقد من خلالها. كل ذلك سوف ندرسه في المطلب الثاني من هذا المبحث.
لكونه يفرز حصة كل واحد من المتقاسمين ويجعلها واضحة. وهذا ما يمكن استنتاجه من نص المادة323 من مدونة الحقوق العينية. هذه عموما أهم الخصائص المميزة لعقد القسمة الرضائية في العقار، فما هي إذن شروط انعقاد هذا العقد، وما هي الحالات التي يمكن تصور هذا العقد من خلالها. كل ذلك سوف ندرسه في المطلب الثاني من هذا المبحث.
المطلب الثاني: شروط وحالات القسمة الرضائية وفق الفقه الإسلامي ومدونة الحقوق العينية
- يقع الشيوع إما عن طريق الواقعة القانونية كحالة الميراث، وذلك بأن تنتقل الملكية للورثة فيصبح المال شائعا بينهم بنسبة حصة كل واحد منهم، كما يمكن أن تكون ملكية هذا العقار المملوك على الشياع جاءت بطريقة غير الإرث فقد تكون عن طريق تصرف قانوني كشرائه أو عن طريق الشفعة أو الوصية، فإذا أراد هؤلاء المشتاعون إزالة هذا الشيوع بالرضاء فيما بينهم، فالقسمة الرضائية هي التي تتم برضاء الشركاء واختيارهم ولها مجموعة من الشروط المجمع عليها فقها وقانونا، كما أن لها مجموعة من الحالات وهذا ما سنتناوله من خلال فقرتين نخصص الأولى للحديث عن شروط القسمة الرضائية وفي الثانية للحديث عن حالاتها وكل ذلك من خلال دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي ومدونة الحقوق العينية المغربية.
الفقرة الأولى: شروط القسمة الرضائية بين الفقه ومدونة الحقوق العينية
للقسمة الرضائية أو الاتفاقية شروط بدونها لا تكون نافذة بحق المتقاسمين ولا ترتب آثارها القانونية، وسنتطرق إلى هذه الشروط من خلال زاوية الفقه الإسلامي في أولا، ومن خلال مواد مدونة الحقوق العينية ثانيا.
أولا: شروط القسمة الرضائية عند الفقهاء :
اختلف الفقهاء في إجراء هذه القسمة على مذهبين:
* المذهب الأول: والذي يمثله الحنابلة والحنفية ، الذين يرون أن قسمة المراضاة التي يضر تفريقها.بين كل واحد من الشركاء جائزة إذا رضي الشركاء بإجرائها. وحجتهم في ذلك: أن هؤلاء الشركاء هم أدرى الناس بما يصلح لهم وما يضرهم، هذا فضلا على أن الحق ثابت لهم فيها يملكونه ويتصرفون فيه كيفما شاؤوا، بالإضافة إلى التزامهم الضرر برضاهم كم أن في هذه القسمة نفعا لهم يتمثل في التخلص من حالة الشيوع ومن سوء المشاركة، والإنسان إذا ثبت له حق فهو مخير في استيفائه أو إبطاله طالما لم يتعلق به حق الغير[23]. إذن شرط الحنابلة والحنفية هنا هو رضا الشركاء وإجماعهم على قسمة العقار بالتراضي.
* أما المذهب الثاني:والذي يمثله كل من المالكية والشافعية فيرون بأن قسمة المراضاة التي ينتج عنها ضرر بالشركاء فإن أبطلت منفعة الشيء المشترك تماما لا يجوز إجراء هذه القسمة التي يترتب عليها بطلان المنفعة كاملة، أما في حالة ثبوت إجراء القسمة الرضائية يترتب عنه إتلاف لجزء من المنفعة المشتركة بل ينتفع به بحالته التي آل إليها بعد القسمة فيجوز إجراء القسمة الرضائية في هذه الحالة.
وحجيتهم في ذلك هو عدم جواز قسمة المشترك التي تبطل معه منفعة المشترك بالكامل لأن إجراء هذه القسمة يعد سفها ويترتب عليها إضاعة للمال وهذا منهي عنه شرعا. أما حجيتهم على جواز قسمة المراضاة التي تبطل منفعته بالكلية فقالوا: إن المقسوم وإن ترتب على قسمته إتلاف ولكن بالرغم من وجوده أن الانتفاع حاصل لكل واحد من الشركاء بما حصل عليه نتيجة للقسمة التي تمت إلا أنه يحوز رخصة للتخلص من سوء المشاركة وبهذا لا يعد إضاعة للمال، وإنما حفظ مصلحة وهي التخلص من وصف سوء المشاركة.
إذن شرط المالكية والشافعية في هذا المذهب يتلخص في جواز قسمة المراضاة إذا كانت لا تعدم منفعة الشيء ولا تسبب ضررا للشركاء المتقاسمين.
وعليه فإن هذين الشرطين المستنبطين من المذاهب الفقهية الإسلامية الأربعة، وبإلقاء نظرة على القوانين العربية وكذلك فقه مجلة الأحكام العدلية، وكذلك القوانين المدنية في كل من مصر والأردن نجد قاسما مشتركا بينهم فيما يخص مجموعة من الشروط والمتمثلة أساسا في:[24]
1- إجماع الشركاء ورضاهم: ومعنى ذلك اتجاه إرادتهم إلى إحداث القسمة الرضائية على أرض الواقع.
2- حضور الشركاء المتقاسمين عملية القسمة.
3- تمتع الشركاء بالأهلية اللازمة، والمقصود بها أهلية الأداء الكاملة التي تخضع لقانون الأحوال الشخصية للبلد.
عموما هذه أهم الشروط المتطلبة لقيام القسمة الرضائية والمجمع عليها في المذاهب الفقهية والقوانين المقارنة، فما هو الجديد الذي جاءت به مدونة الحقوق العينية في هذا المجال؟
ثانيا: شروط القسمة الرضائية وفق مدونة الحقوق العينية
بالعودة إلى نص المادة25 من مدونة الحقوق العينية والتي أجازت للشركاء الاتفاق على قسمة العقار المشاع فيما بينهم بالطريقة التي ينعقد عليها إجماعهم إلا أنها قيدت ذلك بتوفر مجموعة من الشروط والضوابط الجاري بها العمل ويمكن إجمال هذه الشروط فيما يلي[25]:
1:إجماع الشركاء المشتاعين على القسمة الاتفاقية إما بشكل صريح أو ضمني، أما إذا كان أحدهم معارض في إجراء القسمة أو غائب فلا تصح القسمة الرضائية. حيث جاء في المادة26 من مدونة الحقوق العينية انه:“إذا اختلف الشركاء في إجراء القسمة كان لمن يريد منهم الخروج من الشياع أن يلجأ إلى المحكمة التي تجري القسمة فيما بينهم طبقا للقانون”.
2: تمتع الشركاء المتقاسمين بالأهلية الكاملة، أما إذا كان من بينهم من هو ناقص الأهلية أو فاقدها فإن المشرع يطلب من أجل حماية هذه الفئة اللجوء إلى القسمة القضائية.
3:حضور جميع الشركاء المتقاسمين بشكل شخصي، ما يعني أن القسمة الاتفاقية التي في غياب أحد الشركاء لا تنفذ حتى لو كان ممثلا من قبل وكيله، بحيث يجب على من يرغب الخروج من الشياع اللجوء من المحكمة المختصة. هذا بخلاف المشرع المصري الذي يسمح بإجراء القسمة الاتفاقية، رغم كون أحد الشركاء غائبا أو ناقص الأهلية متى كان حاضرا من قبل ممثله القانوني.
4: وجوب تقييد عقد القسمة بالسجل العقاري إذا كان محله عقارا محفظا، وبدون هذا الإجراء الشكلي لا تنتج القسمة أي أثر سواء بين الأطراف أو في مواجهة الغير إلا من تاريخ استيفاء التقييد طبقا لأحكام الفصلين66و67 من القانون رقم14.07 المتعلق بنظام التحفيظ العقاري خلال أجل لا يتجاوز ثلاثة أشهر.
5:إلزامية المصادقة على القسمة من طرف جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار المشاع، فحسب المادة321 من مدونة الحقوق العينية:“لا تكون القسمة الرضائية نافذة بين الأطراف إلا إذا صادق عليها جميع أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار”.
وفي موضوع ذي صلة، سمح المشرع لدائن المتقاسم من أجل تفادي الإضرار به بالاعتراض على إجراء القسمة دون حضوره سواء كانت القسمة عينية أو بطريق التصفية، فإذا تمت القسمة رغم ذلك كان للدائن المعارض حق طلب إبطال القسمة، مع العلم أنه يجوز لأي واحد من المتقاسمين إيقاف دعوى الإبطال بشرط دفع الدين إلى الدائن أو بإيداع المبلغ الذي يطالب به طبقا للفصل1086 من ق.ل.ع.
على أنه، إذا تم استدعاء الدائن لحضور عملية القسمة ولم يحضر إلا بعد تمامها لم يكن له طلب إبطالها، وتطبق في هذه الحالة الأحكام الواردة في الفصل1087 من ق.ل.ع.
بالنسبة للشرط الرابع : تقييد القسمة بالسجل العقاري، هناك تساؤل حول ما إذا كان المشرع يقصد به البطلان العام أو الخاص وبالتالي من له الحق في الاحتجاج بذلك المقتضى وأي آثار على إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بين المتقاسمين رضائيا؟ [26]
الفقرة الثانية: حالات القسمة الرضائية وفق الفقه والمدونة
بما أن القسمة الرضائية عقد كباقي العقود، إلا أن لها أحكامها خاصة وحالات ترتبط أساسا بأهلية الشركاء المتقاسمين وقت القسمة وحالات تختلف باختلاف حضور أو غياب هذا الشريك، وحالات تستجد وقت القسمة بوجود الدائنين الشركاء المتقاسمين كلهم أو بعضهم، وقد أعطى المشرع خيارات عند تحقق بعض هذه الحالات، من هنا سوف ندرس هذه الحالات وفق الاجتهادات الفقهية وكذلك ما تضمنته مدونة الحقوق العينية الجديدة من مستجدات ..
أولا: حالات القسمة الرضائية وفق أحكام الفقه الإسلامي
لقد تناول فقهاء الشريعة الإسلامية حالات القسمة الرضائية وخاصة حالات القسمة الرضائية مع وجود ناقصي أو عديمي الأهلية وكذلك حالات وجود دائنين من الشركاء أو من غير الشركاء.
1: القسمة الرضائية مع وجود عديم أو ناقص الأهلية
في الشريعة الإسلامية ووفقا لأحكام الفقه المالكي، يمكن للحاجز أن يقوم عن محجوزه في إجراء قسمة اتفاقية إلا أن هذه القسمة يمكن أن تفسخ إذا ظهر عدم سدادها وصلاحها، أي إذا أصاب المحجوز من جرائها غبن. أما إذا كان الحاجز والمحجوز شريكين على الشياع فلا يمكن أبدا اللجوء إلى القسمة الاتفاقية نظرا لتعارض مصالح المتقاسمين في هذه الحالة، ونظرا لوجود قرينة الإضرار بالمحجوز.
وتأكيدا لهذا المنع يرى بعض الفقهاء أن القسمة الاتفاقية في هذه الحالة تعتبر بمثابة بيع الحاجز لأموال المحجوز من نفسه. والقسمة الاتفاقية التي يكون الحاجز والمحجوز طرفين فيها تقع صحيحة حسب بعض الفقهاء، إذا بقي حظ الحاجز وحظ المحجوز مشاعين، كما لو كان معهما متقاسم من الغير، واتفق معه الحاجز من تجنب نصيبه، حيث يستمر الحاجز والمحجوز شريكين على الشيوع[27].
معلوم أن المقصود بالمحجوز في الفقه الإسلامي، الصبي المميز وغير المميز والسفيه والمجنون والمفلس، جاء في البهجة:“وأعملت قسمة الوفاق والمراضاة ولو في الأجناس المختلفة والأجناس المتباينة والبعيدة بعضها عن بعض على الناس كلهم حتى على المحجوز منهم، كصبي وسفيه ومجنون ومفلس حيث ظهر السداد وثبت بالبينة”.
أما في باقي المذاهب الفقهية الإسلامية وخاصة مواقف المذهب الحنفي الذي استقينا مواقفه بهذا الخصوص من مجلة الأحكام العدلية فإن القسمة الرضائية في حالة وجود عديم الأهلية أو ناقصها ولم يكن هذا الأخير ممثلا تمثيلا صحيحا فإن هذه القسمة تكون باطلة[28]. وفي حالة وجود الممثل القانوني، الولي أو الوصي فإن صحة القسمة الرضائية في هذه الحالة تتوقف على إجازتها من طرف الولي أو الوصي[29].
2: حالة القسمة الرضائية مع وجود دائنين أو مستحقين من الشركاء أو من غير الشركاء
- تحرص معظم التشريعات السماوية والوضعية على حقوق الغير المتعلقة بمحل القسمة سواء أكان الغير من شركاء القسمة أو من غيرهم بصفتهم دائنين أو مستحقين كليا أو جزئيا للعقار المراد قسمته، وبما أن المبدأ في الشريعة الإسلامية هو أن الحقوق تورث فإن الأمر خلاف ذلك بالنسبة للإلتزامات فإذا أبرم المورث في حياته تصرفا قانونيا رتب في ذمته دينا كشراء دار دون دفع ثمنها، فالدين لا ينتقل إلى الورثة بل يبقى في التركة التي تصبح مسؤولة عنه[30]، تطبيقا لقوله تعالى:﴿من بعد وصية يوصين بها أودين﴾ وتطبيقا للقاعدة الفقهية التي تقضي “بان لاتركة إلا بعد سداد الديون”، وقد يحدث أن يقتسم الورثة التركة وهم جاهلون أو متجاهلون لوجود دين متعلق بالتركة، ثم يظهر صاحبه ويطالب به فما الحال إذن؟ هناك رأيان في الفقه المالكي:
الأول يقول أنه متى طرأ دين بعد القسمة فإنها تفسخ ، إلا إذا اتفق المتقاسمون على تسديد الديون[31]. والثاني يقول أنه متى ظهر دين بعد القسمة نفذت القسمة وتحمل كل وارث أداء حصته في الدين ولا تضامن بين الورثة وقد ورد في القوانين الفقهية لا شيء جزي تلخيص للرأيين معا بالشكل الآتي: «إذا طرأ دين على التركة بعد قسمتها، انفسخت القسمة، وقال سحنون لا تفسخ، ولكن صاحب الدين يأخذ من كل وارث مقدار حصته...»[32].
أما في القانون المقارن فتنص المادة1045 من القانون المدني الأردني:
(( 1 - على أنه لدائني كل شريك الاعتراض على القسمة- رضائية كانت أم قضائية- وذلك بإنذار يبلغ إلى جميع الشركاء إذا كانت رضائية...))
أما القانون المصري فجاءت المادة 842 منه مبهمة ولم توضح كون مقتضياتها تهم القسمة الرضائية أو القضائية فقط غير أن الأستاذ عبد الرزاق الشهوري أكد أن مقتضيات المادة842 تسري كذلك على القسمة الرضائية.
ثانيا : حالات القسمة الرضائية وفق مدونة الحقوق العينية
لم تتعرض مدونة الحقوق العينية الجديدة إلى الحالات التي يمكن أن يتصورها في القسمة الرضائية، باستثناء الحالة الوحيدة وهي الاتفاق التام بين الشركاء شريطة أن تتم وفق القوانين والضوابط الجاري بها العمل، ونعتقد أن فيما يخص الحالات السابقة التي تم التطرق لها وفق أحكام الفقه الإسلامي وهي حالة وجود المتقاسمين ناقصي الأهلية، والدائنين من الشركاء ومن غير الشركاء، فيتم الرجوع فيهما إلى أحكام قانون الالتزامات والعقود وكذلك مدونة الأسرة بخصوص الأهلية وكذلك الفقه الإسلامي.
الفقرة الثالثة: أنواع القسمة الرضائية بين الفقه ومدونة الحقوق العينية
القسمة الرضائية هي التي انعقد عليها إجماع الشركاء وهي إما قسمة مهايأة وإما قسمة نهائية[34]
أولا: قسمة المنافع(المهايأة): قسمة المراضاة بالمهايأة طريقة لتنظيم الانتفاع بالمال الشائع“فهي قسمة منفعة وليست قسمة ملك” وتتم بالتراضي وبإجماع الشركاء عليها أيضا وقد نص عليها المشرع المغربي في المادة313 من مدونة الحقوق العينية بقوله: “قسمة المهايأة تقتصر على المنافع وهي إما زمانية أو مكانية
1- المهايأة المكانية: وتتم باتفاق الشركاء على أن يختص كل منهم بجزء مفرز من المال الشائع، يعادل نصيبه، ينتفع به وحده طوال مدة الاتفاق ومتنازلا في الوقت ذلته عن الانتفاع بالأجزاء الأخرى لصالح شركائه الآخرين، ومدة الاتفاق في هذه المهايأة خمس سنوات في معظم التشريعات العربية[35].
أما مدونة الحقوق العينية فلم تحدد المدة اللازمة للإتفاق وتركت ذلك للشركاء إلا عند الاختلاف حولها فتعينها المحكمة حسب طبيعة العقار[36].
1- المهايأة المكانية: وتتم باتفاق الشركاء على أن يختص كل منهم بجزء مفرز من المال الشائع، يعادل نصيبه، ينتفع به وحده طوال مدة الاتفاق ومتنازلا في الوقت ذلته عن الانتفاع بالأجزاء الأخرى لصالح شركائه الآخرين، ومدة الاتفاق في هذه المهايأة خمس سنوات في معظم التشريعات العربية[35].
أما مدونة الحقوق العينية فلم تحدد المدة اللازمة للإتفاق وتركت ذلك للشركاء إلا عند الاختلاف حولها فتعينها المحكمة حسب طبيعة العقار[36].
- إمكانية تحول المهايأة المكانية إلى قسمة نهائية بقوة القانون:
يرى المشرع في بعض القوانين العربية على أنه إذا استمر الوضع على ما هو عليه لمدة خمسة عشر سنة انقلبت قسمة المهايأة المكانية من مؤقتة إلى نهائية(ما لم يوجد اتفاق بين الشركاء على غير ذلك)، وتلك خير قسمة توصل إليها الشركاء وارتضوها بينهم ضمنا[37].
2- المهايأة الزمانية: تكون المهايأة الزمانية متمثلة بعمل دورة زمنية للمال بعدد الشركاء فيه، حيث يحوز كل شريك المال كاملا للانتفاع به مدة زمنية متفق عليها(أسبوع-شهر- سنة...) ثم يسلمه لشريكه الآخر كاملا لينتفع به مدة مماثلة من المال تتناسب مع حصصهم فيه، وبعد انتهاء الدورة يمكن بدء دورة مهايأة جديدة أو الانتقال لمرحلة القسمة النهائية. وقد نظمتها مدونة الحقوق العينية الجديدة في المادة327.
يرى المشرع في بعض القوانين العربية على أنه إذا استمر الوضع على ما هو عليه لمدة خمسة عشر سنة انقلبت قسمة المهايأة المكانية من مؤقتة إلى نهائية(ما لم يوجد اتفاق بين الشركاء على غير ذلك)، وتلك خير قسمة توصل إليها الشركاء وارتضوها بينهم ضمنا[37].
2- المهايأة الزمانية: تكون المهايأة الزمانية متمثلة بعمل دورة زمنية للمال بعدد الشركاء فيه، حيث يحوز كل شريك المال كاملا للانتفاع به مدة زمنية متفق عليها(أسبوع-شهر- سنة...) ثم يسلمه لشريكه الآخر كاملا لينتفع به مدة مماثلة من المال تتناسب مع حصصهم فيه، وبعد انتهاء الدورة يمكن بدء دورة مهايأة جديدة أو الانتقال لمرحلة القسمة النهائية. وقد نظمتها مدونة الحقوق العينية الجديدة في المادة327.
ثانيا: القسمة الرضائية النهائية
عرفت مدونة الحقوق العينية القسمة النهائية في المادة313 بنصها:......القسمة النهائية أداة لفرز نصيب كل شريك في الملك وينقضي بها الشياع”.
فالشركاء على الشيوع إذا ما انعقد إجماعهم على القسمة النهائية أن يقتسموا المال الشائع بالطريقة التي يرونها مناسبة ومحققة لمصالحهم، قسمة تجميع أو قسمة تفريق، قسمة عينية أو تصفية.
عرفت مدونة الحقوق العينية القسمة النهائية في المادة313 بنصها:......القسمة النهائية أداة لفرز نصيب كل شريك في الملك وينقضي بها الشياع”.
فالشركاء على الشيوع إذا ما انعقد إجماعهم على القسمة النهائية أن يقتسموا المال الشائع بالطريقة التي يرونها مناسبة ومحققة لمصالحهم، قسمة تجميع أو قسمة تفريق، قسمة عينية أو تصفية.
المبحث الثاني :إجراءات وآثار القسمة الرضائية من خلال الفقه ومدونة الحقوق العينية
لقد عمل الفقه والقانون على تحديد مجموعة من الإجراءات عند القيام بعملية القسمة الرضائية كون هذه القسمة كم أسلفنا هي إفراز وتعيين حصة كل المشاعين من المال غير المنقول، وهذه الإجراءات قد تكون مادية أو قانونية، فالإجراءات المادية تقع على أرض الواقع أي على العقار نفسه من تحديد لهذه الحصة عن طريق (علامات لأوتاد حديدية، سلاسل...) وهذه الإجراءات تقع على جميع أنواع العقار بلا استثناء سواء أكان قابلا للقسمة أم لا، وهناك طرق بينها القانون وبغيرها تكون القسمة ناقصة، وعند استكمال القسمة لإجراءات سليمة فإنها تنتج مجموعة من الآثار تختلف حسب التكيف والطبيعة القانونية التي يسبغها إياها الفقهاء القانونيون. والمشرع المغربي من خلال مدونة الحقوق العينية، فما هي هذه الإجراءات، وما هي آثار عقد القسمة الرضائية؟ هذا ما سنتناوله في المطلبين: الأول نخصصه لإجراءات القسمة الرضائية، والثاني لآثارها.
المطلب الأول : إجراءات القسمة الرضائية في العقار
تتنوع إجراءات القسمة العقارية بين الإجراءات المادية والقانونية وهذا ما سنتطرق إليه من خلال الفقرتين التاليتين:
الفقرة الأولى : القسمة الرضائية في الفقه الإسلامي
العقار هو الأرض سواء كانت زراعية أو غير زراعية وهناك ما يتبعها في القسمة كالبناء والشجر ولو أنه من قبيل المنقول لكنهما يتبعان الأرض في القسمة فمن حظي بنصيب من قسمة الأرض شيء منهما يدخل في ملكه بخلاف العكس أي من حظي بنصيب في منقول جراء القسمة لا يدخل في ملكه نصيب من الأرض .
وهو ما ذهب إليه الحنفية والشافعية وخالفهم في ذلك المالكية لأنهم اعتبروا الأرض والبناء والشجر عقار[38]، مؤكدين على أن كلا منهما تابع للآخر في بيعه ما لم يمنع ذلك شرط أو عرف.
وعموما فادا كان العقار هو شيء مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله من دون إلحاق التغيير به أو التلف وبالتالي يمكننا اعتبار الأرض في كل أشكالها المختلفة[39]
أولا : الخالية من الزراعة تسمى بالأقرحة :
إن أسلوب القسمة يختلف باختلاف شخص القاسم ومدى درايته وخبرته بموضوع القسمة وكذلك يتعلق الأمر بالعصر أو الفترة التاريخية .
وعموما فان العقار الخالي من الزراعة أو القراح فإما أن تكون واحدة أو متعددة فإذا كانت واحدة فإما أن تكون متساوية أو غير متساوية بعضها جيد والبعض الآخر رديء فإنها تقسم الجيد وحده والرديء وحده ويمكن قسمتها حسب القيمة إلا أن قسمة الأجزاء مقدمة على قسمة القيمة .
أما إذا كانت متعددة فقد اختلف الفقهاء في قسمتها إذ نجد هناك ثلاث مواقف فقهية وهي:
* القول الأول : أن الأقرحة المتعددة تقسيم أفراد سواء كانت متجاورة أو متباعدة متساوية أو مختلفة وهو ما ذهب إليه كل من أبي حنيفة والشافعية والحنابلة ورأوا أن القراح تقسم كل على حدة.
* القول الثاني : الأقرحة المتفرقة أن كانت متساوية في القيمة ومتقاربة في الأماكن كان بالإمكان جمع نصيب كل شريك في موضع واحد . أما إذا كانت الأقرحة مختلفة فلا يجوز جمعها إجبارا وإنما يقسم كل قراح على حدة وهو ما ذهب إليه المالكية[40].
القول الثالث : مراعاة لمصلحة المتقاسمين فقد اتفق الفقهاء على جواز الجبر في قسمة الأقرحة كي لا يتضرر بعض الشركاء كون أجزاء الأرض متفاوتة في صلاحيتها للزراعة وكون جمع نصيب كل شريك في موضوع واحد انفع له.
ثانيا : قسمة الأرض المزروعة
في هذا النوع من القسمة نكون أمام :
* الحالة الأولى : تجوز قسمة الأرض دون الزرع لان الزرع لا يمنع قسمة الأرض وهو ما اتفق عليه الشافعية والحنابلة غير أن الشافعية جعلوا الجبر في هده القسمة جائزا مطلقا وجمهور الحنابلة كذلك .
أما المالكية فيروا بأنه تقسم الأرض فقط ولا يقسم الزرع إذا كان ظاهرا ويبقى حتى يصبح كيلا فيقسم دلك بالكيل أما إذا كان الزرع مستكنا أي غير ظاهر فانه لا يجوز قسمة الأرض او الزرع بحال.
* الحالة الثانية : قسمة الأرض والزرع معا
إن جمهور المالكية يجيزون قسمة الأرض والزرع معا في حالة واحدة وهي أن يكون الزرع لم يظهر صلاحه بعد إما الشافعية فذهبوا إلى انه لا إجبار على قسمة الأرض مع الزرع وذلك لأن الزرع لا يمكن تعديله.
وهناك وجها للإمام الماوردي بجواز قسمة الأرض مع الزرع تراضيا
* الحالة الثالثة : قسمة الأرض والشجر
- الحنفية يرون عدم قسمة الطلع والنخل دون الأرض جبرا ولو اقتسما بالتراضي
- المالكية يرون أن تقسم الأرض مع شجرها المتفرق جميعا .
- الشافعية يرون انه إذا كانت بين الشريكين ارض بها شجر الشريكين فإن أرادا احدهما قسمة الأرض فقط لم يجبر الآخر . ولا يجوز أيضا قسمة الشجر دون الأرض جبرا أيضا أما إذا تراضيا على ذلك فيجوز أما الحنابلة فيرون انه إذا اختلف نوع الشجر وطلب احد الشركاء قسمة كل عين على حدة وطلب الآخر قسمة الجمع أجيب الطلب الأول وقسمت قسمة تفريق لتحقيق هدف رفع ضرر الشركاء.
ثالثا : قسمة الأرض المبنية :
الأرض المبنية أي التي فوق بنايات قد تكون عبارة عن منازل أو بيوت أو دور. بالنسبة للدور وهي أكبر من المنزل والبيت فقد قال أبو حنيفة والشافعية والحنابلة بان الدور المتعددة تقسم تفريقا متباعدة أو متقاربة أو متساوية القيمة أو مختلفتها أما المالكية[41]، فذهبوا إلى انه إذا كانت المنافع مختلفة ويجوز لهما أيضا قسمة القيمة أورد أحدهما على الآخر.
الفقرة الثانية : القسمة الرضائية خلال من خلال مدونة الحقوق العينية
بالنسبة لمدونة الحقوق العينية عالجت موضوع القسمة من خلال الفرع المتعلق بموضوع الشياع ابتداء من المادة 24 إلى المادة 27 وتجدر الإشارة إلى أن المادة 24 قد أحالت تنظيم الموضوع إلى قانون الالتزامات والعقود والنصوص الخاصة[42]وبقراءتنا للفصول المنظمة لموضوع القسمة في قانون الالتزامات والعقود باعتباره الشريعة العامة والدي تضمن مجموعة من النصوص ابتداء من الفصل 960 من ق .ل .ع . إلى الفصل 981 ومن الفصل 1083 إلى 1091 من ق .ل .ع .
ويستفاد من النصوص 24 حتى 27 من مدونة الحقوق العينية انه يجوز للشركاء أن يتفقوا على قسمة العقار المشاع فيما بينهم بالطريقة التي ينعقد إجماعهم عليها ( وهنا تفعيل للقاعدة التي تقول بان العقد شريعة المتعاقدين ) بشرط ألا تخالف النظام العام والضوابط القانونية المعمول بها وفي حالة اختلاف الشركاء في إجراء القسمة كان لمن يريد منهم الخروج من الشياع أن يلجأ للمحكمة التي نجري القسمة بينهم طبقا للقانون ولا يجبر احد على البقاء في الشياع ويمكن لكل شريك أن يطلب القسمة وكل شرط مخالف يكون عديم الأثر ويحوز للشركاء أيضا أن يتفقوا كتابة على البقاء في الشياع لمدة معينة ولا ينفد هذا الاتفاق في حق الشريك أو من يخلفه إلا في حدود المدة المذكورة وللمحكمة أن تحكم بناء على طلب احد الشركاء بفسخ الاتفاق وإجراء قسمة حتى قبل انصرام المدة المتفق عليها إن كان لدلك مبرر مشروع .
المطلب الثاني : آثار القسمة الرضائية بين الفقه الإسلامي ومدونة الحقوق العينية
إن الأثر الأساس الذي يترتب على قسمة المال الشائع هو أن يختص كل متقاسم من الشركاء بجزء مفرز من العقار يعادل حصته فيه بعد أن كانت حصته شائعة في العقار، إلا أن شراح القانون والفقه قد اختلفوا في بيان الوقت الذي أصبح فيه الشريك مالكا ملكية مفرزة للجزء المفرز الذي اختص فيه، فلوا اعتبر المتقاسم أنه ملك الحصة المفرزة الذي اختص بها من وقت القسمة لكان أثرا ناقلا للملكية لا كاشفا لها، ومنهم من أخذ يلائم الكاشف وخاصة المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية الجديدة. انطلاقا من هنا سوف نتناول الآثار المتعلقة بالقسمة الرضائية انطلاقا من الجدل الفقهي حول طبيعتها وآثارها عند الفقهاء في فقرة أولى، قبل أن نتحدث عن أثرها في التشريع المغربي من خلال مدونة الحقوق العينية.
الفقرة الأولى: آثار القسمة الرضائية في الفقه الإسلامي
إن الحديث عن آثار القسمة في الفقه الإسلامي يقتضي منا مناقشة هذه الآثار استنادا إلى التكليف والطبيعة التي يصيغها إياه كل فريق فقهي( أولا ) ثم التطرق لضمان الاستحقاق والعيوب (ثانيا ) وفقا للآتي:
أولا: طبيعة آثار القسمة في الفقه الإسلامي المالكي
إن القسمة الرضائية تخضع من حيث إجراءاتها إلى مبدأ سلطان الإرادة، حيث تتخللها في أغلب الأحيان مساومات وتنازلات ومخارجات تماما كما يحدث بالنسبة للبيع، ومن ثم ألحقها أصحاب المذهب المالكي به- أي البيع- ورتبوا عليها أحكامه. وفي هذا الصدد يقول ابن رشد: “قسمة المراضاة تجوز في الرقاب المتفقة والمختلفة لأنها بيع من البيوع” ويقول الحطاب: “هي بيع من البيوع” ويقول التسولي “هي بيع بلا خلاف”[43].
وعليه فالقسمة الرضائية عند أصحاب المذهب المالكي تعتبر بيعا من البيوع يسري عليها ما يسري على هذا الأخير، فهي بذلك ناقلة لحق المتقاسم وليست كاشفة له. والسبب الذي حذا بهؤلاء الفقهاء إلى اعتبارها كذلك حسب- د.محمد الكشبور- هو أنها تخضع للمساومات وتجري فيما اتفق وما اختلف من الأموال، كما أنها لا تحترم قاعدة المساواة بدقة بالإضافة إلى أن من أباها لا يجبر على تنفيذها.وهي في النهاية عبارة عن معاوضة حصة بحصة[44]. ونظرا إلى أن القسمة الرضائية في الفقه الإسلامي المالكي تعتبر بيعا، فإنه لا يمكن بيع ما يملكه وإنما يتعين الرضى بهذا البيع ليكون صحيحا[45].
فالقسمة الرضائية في الشريعة الإسلامية تعتبر ناقلة للحقوق، فالرأي المعول عليه يقول إن «القسمة من جهة إفراز ومن جهة مبادلة، مثلا إذا كان كيل حنطة مشتركا بين اثنين مناصفة فكل حبة منه لكل واحد نصفها فقسمتها قسمين من قبيل قسمة الجمع[46]، وبإعطاء القسم الواحد لواحد والثاني للآخر يكون كل واحد منهما أفرز نصف حصته وبادل بالنصف الآخر شريكه بنصف حصته. كذلك عرصة مشتركة مناصفة بين اثنين حالة كون كل جزء منهما لكل واحد نصفه فقسمتها قسمين بين اثنين قسمة تفريق[47]، وبإعطاء كل واحد منهما قسما يكون كل واحد أفرز نصف حصته وبادل شريكه بنصف حصته»[48].
إذن فإفراز الحصص المشاعة على شكل حصص مفرزة ومستقلة يبقى أثرا مباشرا للقسمة الرضائية في الفقه الإسلامي المالكي وأن- هذه الأخيرة- تؤدي إلى إنهاء الشيوع، وذلك بإفراز جزء مادي محدد من المال الشائع لكل متقاسم، يتملكه ملكية خالصة على سبيل الاستئثار والانفراد مع ما يصاحب عملية الإفراز هذه من أثر ناقل للملكية حسب خصوصية أحكام الفقه الإسلامي المالكي في هذا الإطار.
ثانيا: ضمان الاستحقاق والعيوب عند الفقهاء
سبق وأن قلنا بأن طبيعة القسمة الرضائية في الفقه الإسلامي المالكي تتحدد في كونها بيعا من البيوع وبالتالي فهي ناقلة لحق المتقاسم وليست كاشفة له، وأن المتقاسم يعتبر نتيجة لذلك خلفا خاصا لباقي المتقاسمين ومن ثم تسري عليه جميع التصرفات التي رتبوها أثناء فترة الشيوع.
رتب فقهاء المالكية على القسمة ضمان الاستحقاق والعيوب، كما أنهم وضعوا أحكاما أخرى في نفس الاتجاه، لمواجهة حالة ظهور وارث، أو موصى له، أو ظهور دين على المورث كان مجهولا أثناء إجراء مسطرة القسمة.
ولتبيان هذه الأحكام لا بد من التمييز بين فرضيتين:
* الفرضية الأولى: إذا ظهر مستحق لحصة أحد المتقاسمين، أو مستحق لجزء منها فقط وثبت الاستحقاق، والحال أن كل المتقاسمين ما زالوا محتفظين بحصصهم، فلا يخلوا الأمر من حلين:
- فإما أن يكون الاستحقاق كبيرا فيعطي الحق لمن كان ضحية الاستحقاق في طلب فسخ القسمة، جاء في متن العاصمية:
والرد للقسمة حيث يستحق ### من حصة غير يسير مستحق
على أن كثيرا من فقهاء المالكية يخيرون في هذه الحالة المتقاسم الذي استحقت حصته أو جزء منها، بين فسخ القسمة وبين المطالبة بتعويض عادل من المتقاسمين الآخرين على أن يتحمل المتقاسم الذي استحقت حصته، أي المستفيد من التعويض نصيبه فيه. وقد اختلف الفقهاء المالكيون حول المقدار الذي يجعل الاستحقاق كبيرا. إلا أن الأغلبية تقدره بما فاق الثلث أو النصف، وفي هذا الصدد يقول الشيخ خليل: “وإن استحق نصف أو ثلث خير لأربع وفسخت في الأكثر”.
- وإما أن يكون الاستحقاق يسيرا وهذا لا يعطي لمن نقص نصيبه نتيجة الاستحقاق إلا الحق في التعويض.
* الفرضية الثانية: إذا ما حدث أن تصرف بعض المتقاسمين في حصصهم، إما تصرفا ماديا كالهدم أو البناء، وإما تصرفا قانونيا كالبيع أو الهبة أو الصدقة، فإنه يستحيل في هذه الحالة فسخ القسمة، وبالتالي إعادة المتقاسمين إلى الحالة التي كانوا عليها قبل القسمة، ففي هذه الحالة فإن الاستحقاق سواء أكان كبيرا أم يسيرا، لا يعطي سوى الحق في التعويض، ويذهب الأستاذ محمد الكشبور إلى أن تقرير هذه القاعدة إنما يروم استقرار المعاملات بين الناس. والأحكام الخاصة بضمان الاستحقاق هي التي تطبق بالنسبة للعيوب، جاء في جواهر الإكليل: “العيب كالاستحقاق” ويقول ابن رشد الحفيد: “وحكم الاستحقاق عند ابن القاسم حكم وجود العيب”.
فالفقه المالكي ميز بين العيب اليسير الذي لايؤثر في الحصة ولما قد ينقص من قيمتها فقط، ولا يعطي إلا الحق في التعويض. على أن هناك رأيا في الفقه المالكي يقول إن وجود العيب لا يؤخذ به إلا في القسمة القضائية دون القسمة الاتفاقية فقد ورد على لسان ابن الماجشون ما يلي:
“وجود العيب يفسخ القسمة التي بالقرعة ولا يفسخ التي بالتراضي لأن التي بالتراضي هي بيع، وأما التي بالقرعة فهي تمييز حق”.
ثالثا: آثار بعض الطوارئ التي تعترض القسمة الرضائية
فالقسمة الرضائية قد لا يعترضها ضمان الاستحقاق أو ضمان العيوب، لكن قد تعترضها طوارئ أخرى مثل ظهور دين أو وصية، فما حكم هذه الحالة؟
1- ظهور دين على المورث بعد قسمة التركة:
إذا كان المبدأ في الشريعة الإسلامية هو أن الحقوق المالية تورث، فإن الأمر خلاف ذلك بالنسبة للالتزامات المالية: فإذا أبرم المورث في حياته تصرفا قانونيا رتب في ذمته دينا، كما لو اشترى دارا ولم يدفع ثمنها، فإن هذا الدين لا ينتقل إلى الورثة، بل يبقى في التركة التي تصبح مسؤولة عنه تطبيقا لقوله تعالى: ﴿من بعد وصية يوصين بها أودين﴾. وتطبيقا للقاعدة الفقهية التي تقضي بأن“لا تركة إلا بعد سداد الديون” وقد يحدث أن يقسم الورثة التركة وهم جاهلون أو متجاهلون لوجود دين متعلق بالتركة، ثم يظهر صاحبه ويطالب به، فما هو الحل إذن؟ هناك رأيان في الفقه المالكي في هذا الصدد:
* الرأي الأول: يقول أنه متى طرأ دين بعد القسمة فإنها تفسخ، إلا إذا اتفق المتقاسمون على تسديد الدين من عندهم تطبيقا لقاعدة لا تركة إلا بعد تسديد الديون.
* الرأي الثاني: يقول إنه متى ظهر دين بعد قسمة التركة، نفذت القسمة وتحمل كل وارث أداء حصته في الدين، ولا تضامن بين الورثة. وقد ورد في القوانين الفقهية لابن جزي تلخيص للرأيين بالشكل الآتي:
«...إذا طرأ دين على التركة بعد قسمتها، انفسخت القسمة، وقال سحنون لا تنفسخ، ولكن صاحب الدين يأخذ من كل وارث مقدار حصته...»
2- ظهور صاحب أو أصحاب وصية بعد قسمة التركة:
جاء في تحفة ابن عاصم الغرناطي:
وينقضي القسم لوارث ظهر ### أو دين أو وصية فيما اشتهر
إلا إذا ما الوارثون باؤوا ### بحمل دين فلهم ما شاؤوا
يتضح من البيتين أن ظهور صاحب وصية أو أصحاب وصية أو وصايا، يرتب نفس الآثار التي يرتبها ظهور وارث أو صاحب الدين، بالشكل السابق بيانه في الفقرة السابقة ويضاف إلى ذلك أنه: «...إذا تبينت وصية بعد القسم...ينقضي إذا كان الموصى به جزءا مشاعا، وإن كان بعد والتزم الورثة بأدائه فلا نقض...»
3- الطعن في القسمة من أجل عيوب الرضا وخاصة الغبن في الفقه المالكي:
إذا كانت إرادة أحد المتقاسمين معيبة بعيب من عيوب الرضا التقليدية كالغلط والتغرير ( التدليس ) والغبن والإكراه، جاز له أن يطلب فسخ القسمة من أجل العيب الذي وقع فيه، شرط أن يتقيد ببعض الشروط، وهذه الشروط التي أوردتها كثير من كتب الفقه المالكي الآتية:
أ- لابد لمن يطالب بفسخ القسمة من أجل عيوب الرضا أن يثبت العيب الذي وقع فيه.
ب- يجب ألا تكون هناك إجازة صريحة أو ضمنية للقسمة، كقيام المتقاسم باستغلال حصته، رغم علمه بالعيب الذي أصابه مثلا.
ج- في الأخير وحتى تسمع دعوى الفسخ، لا بد لمن عيبت إرادته من رفع الدعوى خلال سنة تبتدأ بانقضاء عملية القسمة.
وتجدر الإشارة إلى أن الغبن يقدر في المذهب المالكي بالثلث وما فاقه في القسمة الرضائية[49]. هذا باختصار بعض الأحكام الخاصة بالقسمة الرضائية في الفقه الإسلامي المالكي، فما هي آثار القسمة الرضائية في مدونة الحقوق العينية؟
الفقرة الثانية: آثار القسمة الرضائية في مدونة الحقوق العينية
لبحث آثار القسمة الرضائية وفقا لأحكام مدونة الحقوق العينية ارتأينا التطرق لموقف المشرع من طبيعتها (أولا) ولنتائج وجوب كون القسمة عادلة (ثانيا) وفقا للآتي بيانه:
أولا: الآثار الناتجة عن طبيعة القسمة في مدونة الحقوق العينية
لعل أهم أثر يترتب عن القسمة الرضائية- النهائية- هو استقلال كل شريك من الشركاء بجزء مفرز من المال يعادل حصته فيه وفقا لأحكام المادة322 من مدونة الحقوق العينية والتي نصت عل أنه:«يعتبر كل متقاسم مالكا على وجب الاستقلال للحصة المفرزة التي آلت إليه نتيجة القسمة، وتكون ملكيته خالصة من كل حق عيني رتبه غيره من الشركاء إلا إذا رتب هذا الحق الشركاء مجتمعون».
وعليه فالقسمة الرضائية- النهائية- تقضي على الملكية الشائعة وتحل محلها الملكية الفردية. فكل متقاسم يتملك مستقلا الجزء المفرز الذي آل إليه ويفقد كل حق في الأجزاء الأخرى التي اختص بها بقية المتقاسمين[50]. إلا أن السؤال الذي يطرح هنا هو متى يصبح الشريك مالكا للجزء المفرز الذي آل إليه هل من وقت إجراء القسمة أو من وقت بدء الشيوع؟
وكما سبقت الإشارة إلى ذلك المادة322 من مدونة الحقوق العينية المشار إليها سلفا نجد أنها نصت: «يعتبر كل متقاسم مالكا على وجب الاستقلال للحصة المفرزة التي آلت إليه نتيجة القسمة، وتكون ملكيته خالصة من كل حق عيني رتبه غيره من الشركاء إلا إذا رتب هذا الحق الشركاء مجتمعون». فالشريك المتقاسم يصبح مالكا للجزء المفرز الذي آل إليه ليس من وقت إجراء القسمة فقط بل من تاريخ بدء الشيوع، فمثلا لو اشترى أربعة أشخاص عقارا فيما بينهم على الشياع سنة2005 ثم قاموا بقسمته قسمة رضائية في سنة2010، فإن كل واحد منهم يعتبر مالكا للجزء المخصص له ملكية مفرزة منذ سنة2005.
ومما لا شك فيه- يقول أستاذنا إدريس الفاخوري- أن الأخذ بالأثر الكاشف للقسمة فيه تجاوز للأضرار التي تنتج عن اعتبار القسمة ناقلة للملكية، لأن تصرف الشريك بالرهن مثلا في المال الشائع ينطوي عن نفاذ هذا التصرف في حق الشريك الآخر متى وقعت الحصة المثقلة بالرهن من نصيبه. هذا- يضيف الأستاذ الفاخوري- على خلاف الأثر الكاشف للقسمة الذي يترتب عن سقوط التصرفات الصادرة من الشركاء عن الشريك الذي وقع في نصيبه الجزء المفرز لأنه يعتبر قد تصرف في ملك الغير والتصرف في ملك الغير حسب الفصل485 من ق.ل.ع يقع باطلا ما لم يقره المالك[51].
وتجب الإشارة إلى أن المشرع المغربي إن كان قد اعتبر القسمة كاشفة للحق لا منشأة له، فإن هذا الأثر يتوقف متى كان محلها عقارا محفظا على تقييد القسمة في السجلات العقارية وفقا لأحكام الفصلين66 و67 من قانون التحفيظ العقاري كما تم تغييره وتتميمه بالقانون رقم14.07 لأن القسمة النهائية للعقار تبقى عديمة الأثر قبل هذا التقييد[52].
ثانيا: نتائج وجوب كون القسمة عادلة
يراد بوجوب كون القسمة الرضائية عادلة أنه يجب أن تسود إجراءاتها المساواة حتى ينال كل من المتقاسمين قدر استحقاقه فلا يكون لواحد منهم ميزة على الآخر ولا يرجع شريك على حساب شريك.
ويعد مبدأ تحقيق المساواة بين المتقاسمين من أهم المبادئ التي تحكم القسمة، حيث كان الفقهاء الفرنسيون قديما يعتبرون المساواة روح القسمة، ومن النتائج المترتبة عن هذا المبدأ ما يلي:
1- إبطال القسمة الرضائية:
تذهب المادة315 من مدونة الحقوق العينية إلى أنه: «إذا تمت القسمة بالتراضي جاز لكل من الشركاء أن يطلب إبطالها إذا شاب إرادته عيب من عيوب الرضا- الغلط والتدليس والإكراه- أو إذا لحقه غبن لا يقل عن الثلث بين قيمة ما آل إليه بمقتضى القسمة وبين القيمة الحقيقية لحصته في العقار المقسوم وتكون العبرة في تقديره لقيمته وقت إجراء القسمة إذا هو أكمل للمدعى عليه في هذه الحالة الأخيرة طلب الإبقاء على القسمة إذا هو أكمل المدعي ما نقص من نصيبه عينا أو نقدا.
تتقادم هذه الدعوى في جميع الأحوال بمضي سنة من تاريخ إجراء القسمة».
يبدو إذن أن المشرع المغربي من خلال هذه المادة تعرض لأسباب إبطال القسمة وحددها في الغلط أو الإكراه أو التدليس أو الغبن، وهو المعطى نفسه الذي أكده الفصل1089و1091 من ق.ل.ع حيث اعتبر أن القسمة لا يجوز إبطالها إلا للأسباب السابقة، سواء كانت القسمة اتفاقية أو قضائية في حين نجد أن المشرع المصري لا يجيز إبطال القسمة بالغبن الفاحش إلا إذا كانت رضائية[53].
وهو ما يفسر- حسب الدكتور الفاخوري- حرص المشرع المغربي على حماية المتقاسمين من أي عيب من شأنه التأثير على إرادة الشركاء بغض النظر عن نوعية القسمة الجارية، وإن كان قد حصر أسباب إبطال القسمة بسبب الغبن في حالة كون المغبون قاصرا أو ناقص الأهلية من خلال إحالته على الفصل56 من ق.ل.ع، أما خارج هذه الحالات فلا يكون الغبن سببا لإبطال القسمة إلا إذا كان مرتبطا بالتدليس، ويعتبر تدليسا حسب المادة 315 من مدونة الحقوق العينية كل فرق لا يقل عن الثلث بين قيمة ما آل إلى الشريك المتقاسم بمقتضى القسمة وبين القيمة الحقيقية لحصته في العقار المقسوم، وتكون العبرة في تقديره لقيمته وقت إجراء القسمة، مع العلم أنه يسوغ للمدعي ما نقص من نصيبه عينا أو نقدا[54].
ويشترط في دعوى إبطال القسمة أن ترفع خلال سنة من وقت تمام القسمة من طرف المتقاسم المتضرر كما يحق لهذا الأخير رفع دعوى التعويض عن الضرر الذي ألم به نتيجة العيب بشرط أن تتوفر شروط دعوى المسؤولية التقصيرية[55]، وفي حالة وفاته يجوز لورثة المتقاسم رفع دعوى الإبطال خلال المدة المتبقية طبقا لنص الفصل313 من قانون الالتزامات والعقود.
وتجب الإشارة إلى أنه في حالة إبطال القسمة لأحد الأسباب السابقة، فإن هذا الإبطال يكون بأثر رجعي بحيث يعود المتقاسمون إلى الوضع القانوني والفعلي الذي كانوا عليه عند إجرائها مع عدم الإخلال بما اكتسبه الغير حسن النية من حقوق كما جاء في الفصل 1091 من ق.ل.ع. وبالتالي فإن آثار الإبطال تختلف حسب ما إذا تعلق الأمر بالمتقاسمين أو بالغير:
- بالنسبة للمتقاسمين: فإن إبطال القسمة سواء أكانت رضائية أو قضائية ينطوي عنه انبعاث حالة الشيوع من جديد بل وتعتبر كأنها لم تنقضي بعد، ويلزم كل متقاسم حسب الفصل 316 من ق.ل.ع أن يرد للآخر كل ما أخذه بمقتضى القسمة الباطلة.
- بالنسبة للغير: فحرصا من المشرع على حماية الغير حسن النية وضمانا لاستقرار المعاملات، نص على أن الإبطال لا يكون له أي أثر في مواجهته ولا يمكن أن يلحق به ضرر، لذلك فإن الغير الذي اكتسب حقا على الجزء المفرز من العقار المشاع وبادر إلى تقييده بالسجل العقاري دون أن يكون عالما بأن القسمة معيبة ثم تقرر إبطالها بعد ذلك يظل تقييده منتجا لكافة آثاره القانونية، وهو ما يؤكده الفصل66 من القانون رقم14.07 بنصه «لايمكن بأي حال التمسك بإبطال هذا التقييد في مواجهة الغير حسن النية».
ثالثا: ضمان المتقاسمين بعضهم لبعض
تنص المادة324 من مدونة الحقوق العينية على أنه: «يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض أنصبتهم مما قد يقع عليها من تعرض أو استحقاق بسبب سابق عن القسمة إلا إذا تم الاتفاق صراحة على الإعفاء منه أو نشأ بسبب خطأ المتقاسم نفسه».
وعليه فإن أحكام ضمان المتقاسمين بعضهم ببعض تتلخص في الشروط الآتية:
1- وقوع تعرض أو استحقاق على الحصص المفرزة:
والتعرض المقصود هنا هو التعرض القانوني الصادر من الغير والمتمثل في ادعاء حق على الحصة المفرزة دون التعرض المادي. أما الاستحقاق فيقصد به في مجال القسمة، تجريد المتقاسم من الجزء المفرز الذي آل إليه أو الانتقاص منه بثبوت حق انتفاع أو ارتفاق للغير.
وقد تعرض المشرع المغربي لأحكام استحقاق حصة المتقاسم ضمن المواد324و325و326 من مدونة الحقوق العينية، وميز فيها بين العقار المحفظ وغير المحفظ كالتالي:
إذا كان العقار غير محفظ واستحقت حصة المتقاسم كلها أو بعضها بما زاد على الثلث فإنه يحق للمتقاسم حسب المادة325 من مدونة الحقوق العينية أن يطلب فسخ القسمة وإجراء قسمة جديدة فيما بقي من العقار الشائع كله إذا كان ذلك ممكنا ولم يلحق أي ضرر بالغير، فإذا تعذر إجراء قسمة جديدة كان لمستحق الضمان الرجوع على المتقاسمين الآخرين بالتعويض. أما إذا كان ما استحق من المتقاسم في حدود الثلث فما دون، فليس له سوى الرجوع على المتقاسمين بالتعويض، وهو الحكم ذاته الذي ينطبق في حالة كون العقار محفظا أو استحقت حصة المتقاسم كلا أو جزءا.
ويتحمل المتقاسمون التعويض كل بقدر حصته، والعبرة في تقديره بقيمة النصيب المستحق وقت القسمة، وإذا كان أحد المتقاسمين معسرا وزع ما ينوبه على مستحقي الضمان وجميع المتقاسمين غير المعسرين، على أن يعودوا عليه في حدود منابه إذا أصبح موسرا طبقا لمقتضيات المادة 326 من مدونة الحقوق العينية.
2- أن يكون الضمان لأسباب سابقة على القسمة:
أما إذا كان التعرض أو الاستحقاق يستند إلى أسباب لاحقة على القسمة فلا ضمان، نفس الشيء إذا كان الاستحقاق أو التعرض ناتج عن خطأ يعود للمتقاسم المتضرر.
3- عدم اشتراط الإعفاء من الضمان:
بمفهوم المخالفة للمادة324 من مدونة الحقوق العينية يجوز للمتقاسمين الاتفاق على الإعفاء من الضمان، ومتى كان ذلك سقط حق المتقاسم المتضرر في الرجوع على باقي المتقاسمين فيما يقع من تعرض أو استحقاق لحصته[56].
خاتمة :
وفي الختام يتبين لنا من خلال هذه الدراسة المقارنة للقسمة الرضائية العقارية بين مقتضيات الفقه الإسلامي ومدونة الحقوق العينية المغربية، على أن هناك جدل واختلاف كبير بين المذاهب الفقهية من جهة حول الطبيعة القانونية لعقد القسمة الرضائية، فهناك من يعتبرها بيعا وبالتالي اعتبارها ناقلة للملكية، وطرف آخر يرى كونها إقرار للحصص في الشيوع، لكن المشرع المغربي أحسن صنعا حينما حسم هذا الجدل القائم بتنصيصه على كون القسمة الرضائية كاشفة ومعلنة عن الحق وليست بناقلة له، غير أن تناول المشرع المغربي للقسمة الرضائية لم يكن شاملا وأغفل الحديث عن مجموعة من العناصر الجوهرية لانعقاد هذا العقد وخاصة فيما يتعلق بالإجراءات، كذلك بعض الحالات الطارئة التي يمكن أن تعترض القسمة الرضائية العقارية، على عكس فقهاء المذاهب الإسلامية الذين كانت مواقفهم شاملة وعامة لكل ما يهم قسمة المراضاة، وهذه من سلبيات هذه المدونة التي جاءت لتوحيد المنظومة القانونية للعقار ببلادنا.
لائحة المراجع
الكتب :
1. محمد الكشبور: «القسمة القضائية في القانون المغربي» طبعتي1996و2011.
2. إدريس الفاخوري: «الحقوق العينية وفق القانون39.08.
3. مأمون الكزبري: «الحقوق العينية الأصلية والتبعية» طبعة 1987.
4. عادل حاميدي: التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي والفراغ القانوني.
5. محمد برادة اغزيول: «الدليل العملي للعقار غير المحفظ» طبعة 2007.
6. مجلة الفقه والقانون- عدد 14 شتنبر 2011.
7. ابن قدامة محمد ابن عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي المغني على مختصر الفرقي- دار الكتب العلمية- مجلد 9 بيروت/لبنان 2004.
8. حيدر علي درار: الخصام في شرح الأحكام- المجلد الثالث- طبعة 1991.
9. د.رضا عبد الحليم عبد المجيد عبد الباري: الوجيز في الملكية والحقوق العينية التبعية.
10. الدسوقي محمد بن عرفة المالكي: حاشية الدسوقي على الشرح الكبير للشيخ أبي البركات بن محمد العديوي الشهير بالدردير- الجزء الخامس- دار المكتبة العلمية/بيروت- طبعة أولى 1417-1996.
11. د. محمد عبد الرحمن الضويني: أحكام القسمة بين الفقه الإسلامي والقانون المدني، دار الفقه الجامعي.
12. محمد ابن معجوز: الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، طبعة2008.
13. حيدر علي درر: الخصام في شرح مجلة الأحكام، المجلد الثالث، طبعة1991.
الرسائل :
1. مازن جميل عمران: «القسمة الرضائية في العقار»- دراسة مقارنة- جامعة النجاح الوطنية- كلية الدراسات العليا- نابلس/فلسطين، رسالة لنيل الماجستير2008.
2 - مازن مصباح صباح ونعيم سمارة المصري: «قسمة الأعيان»- دراسة مقارنة-
[11] - ابن قدامة أبي محمد عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي: المغني على مختصر الفرقى، دار الكتب العلمية- مجلد9- بيروت لبنان2004، ص: 82-83.
[24] - القسمة الرضائية في العقار- دراسة مقارنة- إعداد مازن زايد جميل عمران- دراسة لنيل درجة الماجستير في القانون بكلية الدراسات العليا في جامعة النجاح الوطنية في نابلس فلسطين، ص: 25و26و27.
[38] - ابن عابدين:6/275 و258 تصحيح التنبيه للنووي، ص 72.ط مصطفى السراج الوهاب ص: 274 كشاف القناع 14.
[39] - د.محمد عبد الرحمن الضويني: أحكام القسمة بين الفقه الاسلامي والقانون المدني، دار الفقه الجامعي، ص: 323.
[42] - القانون العقاري الجديد وفق آخر التعديلات المدخلة بالقوانين رقم 14.07 و39.08 و32.09 (صحيفة 52 و53).
[46] - قسمة الجمع تكون بجمع الحصص الشائعة في كل فرد من أفراد الأعيان المشتركة في أقسامها مثل قسمة ثلاثين شاة مشتركة بين ثلاثة عشر (الفصل1115 من مجلة الأحكام العدلية).
[47] - قسمة التفريق أو قسمة الفرد تكون بتعيين الحصص الشائعة في العين الواحدة المشتركة في أقسامها مثل قسمة عرصة بين اثنين(الفصل1115 من مجلة الأحكام العدلية).
[48] - مأمون الكزبري: التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي- الجزء الثاني: الحقوق العينية الأصلية والتبعية- الطبعة الثانية1987، ص: 136-137.
شاركنا بتعليقك...