الدفع بسبق الاتفاق على التحكيم هل هو دفع بعدم الاختصاص ؟ ام دفع بعدم القبول ؟

قد يهمك أيضا

من المسائل بالغة الدقة وكثيرة الشيوع.

الدفع بسبق الاتفاق على التحكيم هل هو دفع بعدم الاختصاص ،ام دفع بعدم القبول .

الدفع بسبق الاتفاق على التحكيم هل هو دفع بعدم الاختصاص ؟ ام دفع بعدم القبول ؟

المستشار القانوني لطف احمد 

ويترتب على هذا التمييز مسالة بالغة الدقة اذ ان القول بان الدفع بسبق التحكيم دفع بعدم الاختصاص اعتباره دفع شكلي وبالتالي يجب ابدائه قبل التكلم في الموضوع ، بينما الدفع بعدم القبول لا يعد دفع شكلي ويبدى في اي حالة تكون عليها الدعوى .

تاصيلاً لهذه المسألة .

في الفقة المصري يرى بعض الفقهاء ومنهم الدكتور احمد ابو الوفا ، ان الاتفاق على التحكيم لا ينزع الاختصاص من المحكمة، وانما يمنعها فقط من سماع الدعوى ،ما دام الشرط قائماً ،وبالتالي يكون الدفع بالاعتداد بشرط التحكيم وفق رأي هذا الفقة من قبيل الدفوع بعدم قبول الدعوى ،لانه ينكر به الدافع سلطة خصمه في الالتجاء الى القضاء العادي للذود عن حقه وبالتالي يجوز التمسك بهذا الدفع في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لاول مرة امام محكمة الاستئناف (انظر كتاب التحكيم بالقضاء و بالصلح للدكتور احمد ابو الوفا طبعة ٢٠٠٧ م صفحة ١٠٧ ، ١٠٨ ، ١١٢ وكتاب عقد التحكيم واجراءاته للدكتور حمد ابو الوفا طبعة ٢٠٠٧ صفحة ١٣٤ ، ١٣٩ ، ١٤٠ ).

لكن الامر يختلف في القانون اليمني

فقد نصت المادة (١٩) تحكيم يمني في الفقرة رقم ٢ منها على انه اذا تابع الطرفان اجراءات التقاضي أمام المحكمة فيعتبر اتفاق التحكيم كأن لم يكن ،ووفق دلالة هذا النص فان متابعة الطرفان اجراءات التقاضي امام المحكمة يعد تنازل ضمني عن اتفاق التحكيم وتكون المتابعة من خلال تقديم احد الاطراف دعوى ضد الطرف الاخر، فيرد عليها الطرف الاخر بالانكار او بدفع بعدم القبول او بدفع بالتقادم او باي دفع شكلي او موضوعي اخر ذلك ان التقدم باحد الدفوع السابقة يعد تنازل ضمني من المدعى عليه عن اتفاق التحكيم وموافقة على اختصاص المحكمة في نظر النزاع.

لكن التمسك بالدفع بسبق التحكيم منذ اول وهله قبل تقديم اي دفع او دفاع شكلي او موضوعي او بعدم القبول يوجب على المحكمة ان تفصل في هذا الدفع وتحيل الاطراف على التحكيم وبالتالي فان هذا الدفع بحسب نص المادة السابقة يعد دفع بعدم الاختصاص وهو يدخل ضمن الدفوع الشكلية التي يجب التمسك بها دفعه واحده قبل الخوض في الموضوع والا سقطت. وهذا ما ذهب اليه استاذنا الدكتور نجيب احمد عبدالله الجبلي حيث يرى ان الدفع بسبق التحكيم يعتبر دفع بعدم الاختصاص لذلك يجب ابداؤه قبل سائر الدفوع الموضوعية ، فاذا لم يتمسك المدعى عليه بالدفع بتناوله موضوع الدعوى دفعاً او دفاعاً فإن ذلك يعتبر افصاحاً منه على ارادته في الغاء اتفاق التحكيم. ( انظر كتاب قانون التنفيذ الجبري للدكتور نجيب احمد عبدالله الجبلي طبعة ٢٠٠٣-٢٠٠٤م صفحة ١٢٩ ).