لمحة حول تطور الوضع القانوني للملكية العقارية في الجزائر.

قد يهمك أيضا

الـقـانـون الـعـقـاري

* لمحة حول تطور الوضع القانوني للملكية العقارية في الجزائر.
* تذكير ببعض مبادىء القانون المدني.

مــقــدمــة :

تضم المديرية العامة للأملاك الوطنية ثلاث مصالح (أملاك الدولة،مسح الأراضي،الحفظ العقاري) تتكامل أنشطاتهاوالتي كلفت،على نحو مبسط،في مجال أملاك الدولة،بالتسيير الإداري لأملاك الدولة،بمهام موثق الدولة وخبيرعقاري عمومي،أما في الشأن العقاري، إرساء على أسس مادية وقانونية صحيحة وحديثة الملكية العقارية،عمومية كانت أوخاصة، من خلال إعداد المسح العام للأراضي وتأسيس السجل العقاري.
إن الأداء الملائم لهذه المهام يتطلب من طرف أولئك الذين يكسبون معارف معمقة وجد واسعة تتضمن،بطبيعة الحال،التشريع الواضح المنظم لأنشطتهم المهنية(قانون أملاك الدولة، الأمرالمتعلق بمسح الأراضي والسجل العقاري،نصوص لاحقة)على أن التحكم فيها وتطبيقها لن يكون مثمر شريطة أن تستند على حد آدنى من المعارف المتضمنة للتطور الوضع القانوني للملكية العقارية في الجزائر وبالأخص في مادة القانون المدني.
إن عمليات التكوين المزعمة لن توجه للأعوان المبتدئين،بل الأمر يخص تحسين كفاءاتهم وتقوية قدراتهم المهنية.
لتحقيق هذه الأهداف، بما أن التكوين القاعدي غير متساوي للموظفين المعنيين،فإن المنهاج المختاريرتكز بالنسبة للبعض،على إنعاش الذاكرة،وذلك بتذكيرهم،بمنهجية،المبادئ الأساسية
للأجزاء المكونة لمعدل القانون العقاري،وللبعض الأخر، تمكينهم من الحصول على المعرفة البسيطة،العملية والمباشرة لهذه المبادئ.

الجزء الأول : تذكير ببعض مبادئ القانون المدني.

من المفروض أن موظفو أملاك الدولة والحفظ العقاري قد تلقوا خلال تكوينهم الأولي تعليما في القانون المدني، ولهذا سنقتصرهناعلى تذكير موجز ببعض المبادئ الأساسية للقانون المدني
1- بعض المبادئ العامة حول الحق والقانون
1.1 التمييز بين القانون الخاص والقانون العام
لغاية تسوية سلوك الإنسان الذي يعتبركائناإجتماعيا، يفرق القانون بين العلاقات التي تربط بين الإنسان وغيره من البشر والعلاقات التي تربط بين الإنسان والمجتمع،فالأولى تخضع للقانون الخاص والثانية تخضع للقانون العام.
في الواقع،القانون لايمكنه دوما الدفاع على نقس النمط عن المصلحة العامة والمصلحة الخاصة لأن هاتين المصلحتين لاتكونان دائما متساويتين؛لذا فإن نتائج هذه المعاينة تعبر عن الفروق بين القانون العام والقانون الخاص.
بوجه أخر،القانون الخاص يهتم بالعلاقات بين الخواص أما القانون العام يدير تنظيم الدولة وعلاقاتها والإدارات العمومية مع الأفراد.
ينقسم القانون الخاص إلى عدة فروع،الفرع الرائيسي هوالقانون المدني الذي يهتم بالأشخاص، الممتلكات والإلتزامات،بالجانب نجد القانون التجاري الذي يهتم بالعلاقات بين التجاروالأعمال التجارية،أما قانون العمل يسير العلاقات بين أرباب العمل والأجراء.
القانون العام الذي يشمل القانون الدستوري والقانون الإداري يعتبرقاتونا " مفرطا" متطور لـ"قائدة" الجماعات المحلية والأنشطة الإدراية أو منفعة عامة.إذن أساسيا هو"قانون إمتيازات".
لايوجد هنا،كما يتعقد الكثير" عالمان منفصلان" إذ توجد العديد من الحالات القانونية تخضع في الوقت نفسه للفانون العام والقانون الخاص.
وهكذا على سبيل المثال،فيما يتعلق بصفقات الأشغال العمومية مقارنة مع صفقات الأشغال الخاصة،علاقات الجوار بين توابع أملاك الدولة والتوابع الخاصة مقارنة بعلاقات الجواربين توابع خاصة.
في هذه الحالات، فإن التماثل الموجود من بعض النواحي يؤدي إلى تطبيق قواعد القانون الخاص،غير أن الفروق الموجودة أيضا في نواحي أخرى تؤدي أيضا إلى تطبيق قواعد خاصة وهي قواعد القانون العام.
وحول كل هذه المسائل وبما أن المصلحة العامة لهامقتضيات لن تكسب المصلحة الخاصة، فإن قواعد القانون الخاص نجدها مستبعدة نوعا ما بقواعد خاصة من القانون العام.ولكن في نطاق الذي لم يخرق فيه،فإن القانون الخاص يحتفظ بسلطته على المواد التابعة للقانون العام.
2.1 آثار القانون من حيث الزمان ومن حيث المكان
يجب إعتبار آثار القانون من جانبين: في الزمان من جهة وفي المكان من جهة أخرى.
1.2.1 آثار القانون من حيث الزمان
المادة 2 من القانون المدني هكذا مصممة: " القانون لن يدبر إلا على ما في المستقبل وليس له أثر رجعي".
عدم رجعية القانون تضمن إحترام الحقوق المكتسية، أي الحقوق التي أصبحت تنتسب لإرث الفرد وليس تلك التي تتكون من أمنيات لم تحقق بعد.
وعلى سبيل المثال،إن كان قانون جديد يمنع بيع شيئ معين الذي كان يستفيد،حتى الآن،من نظام حرية التجارة،لن يمكن بيع ذلك الشيئ من اليوم الذي يصبح فيه هذا القانون إجباريا؛ غيرأن المبيعات المحققة سابقا تفلت من الحظر،وعليه،فإن البائع ملزم بتسليم السلع والمشتري بدفع المبلغ المتفق عليه.
فتسوى إذن الوضعية القانونية طبقا للإحكام القانونية التي كانت سارية المفعول وقت إنجازها وتضبط أثارالعقد،مبدئيا،بالقانون الذي كان مطبقا يوم إنجازذلك العقد.
غيرأن ثلاثة ملاجظات أساسية يحتفظ بها:
1. مبدئ عدم الرجعية لن يطبق على قوانين الكفاية والإجراء،لأن المتقاض لن يحصل على حقوق مكتسبة نظير إختصاص المحكمة أو أشكال الإجراء أمام المحاكم.
2.تطبيق القوانين الجزائية،بوجهة النظر لرجعيتها أوعدم رجعيتها،يخضع لقواعد خاصة.
3.مبدئ عدم الرجعية،بما أنه لم يدرج في الدستور،لم يفرض قانونيا على المشرع والذي لم يكون مرتبط بالقانون المدني أو بقانون عادي؛ عندما يحدث أن المشرع يقدم قانون رجعي، هذا الأخير يخرق ضمنا للمادة 2 من القانون المدني.
تعالج أيضا المادة 2 من القانون المدني إنقطاع آثار القانون في الزمن.فهي تشيرإلي أن القانون يمكن أن يلغى بقانون لاحق ينص صراحة إلغائه ويوضح " غير أن هذا الإلغاء يمكن أن يكون ضمني عندما يحتوي القانون الجديد على حكم مخالف لحكم القانون السابق أو ينظم مادة سبق تنظيمها بالقانون القديم".
طبعا، الإلغاء الضمني لن ينجم عن تعارض الأحكام بين القانون والنص الصادر من السلطة السفلة:إن كان تنظيم يعارض القانون فلن يلغى هذا الأخير ضمنيا، لأن التنظيم مخالفا له.
أخيرا،الإلغاء الضمني للقانون لن يمكن أن ينتج عن بطلان ولاعن إسنعمال متناقض حتي لو أستمر لعدة سنوات: الإستعمال يمكن أن يوظف كقانون في صمت القانون ولكن ليس ضد للغة القانون.
2.2.1 آثار القانون من حيث المكان
القصد من هذه المسألة هو التعرف على الأشخاص والأماكن الذين يطبق عليهم القانون.
القانون المدني (مادة 5 ومواد الفصل \\ " تنازع القوانين من حيث الزمن" تجيب عنها بثلاث قواعد هي :
1/ يخضع كل سكان القطرالجزائري لقوانين الشرطة والأمن (مادة 5 من القانون المدني)؛
2/ يسري على الحيازة،والملكية والحقوق العينية الأخرى،قانون موقع العقار(مادة 17 من القانون المدني).بمفهوم أخر فإن العقارات، حتى تلك التي يحوزها أجانب تخضع للقانون الجزائري.
3/ تخضع الحالة المدنية وأهلية الأشخاص لقانون دولة جنسيتهم(مادة 10 من القانون المدني)
وبناء على ذلك فإن القانين الجزائرية التي تتعلق بحالة وأهلية الأشخاص تسري الجزائريين ولو كانوا مقيمين في بلاد أجنبية.
إن هذه القواعد الثلاث تحل مشكلة الشخصية أو إقليمية القانون.ويكون الحل بتمييز أساسي يتلخص في ما يلي: الشرطة،الأمن والعقارات تتعلق بالقانون الإقليمي،أي أن قانون الإقليم الذي تجري فيه الأحداث وتوجد الأشياء،وخلافا لذلك فإن حالة وأهلية الأشخاص تتعلقان بالقانون الشخصي بمعنى قانون البلد الذي ينتمي إليه الشخص.
لكن هذه القواعد الأساسية الثلاث من القانون المدني،ليس لها لوحدها آثار من حيث المكان، قواعد ثانوية تضم لها ونذكر:
* القوانين المتعلقة بأشكال وضيغ البينات للتصرفات القانونية،تعتبر قوانين إقليمية؛
* القوانين المتعلقة بأشكال و أجال المرافعة،تسير بقانون البلد الذي تمارس فيه الدعوى.
ii- مبادئ عامة حول الشخصية القانونية والأهلية القانونية.
1.2 الشخصية القانونية :
في التعبير القانوني " الشخص هو الكائن القادرللعب دور على ساحة الحق" فالأشخاص وحدهم لهم حقوق.
الأشخاص القانونية لن يشتملن فقط ما يقصد به في التعبير الجاري بالأشخاص أي، الكائن البشري،الفرد: يشتملن أيضاالكائنات الجماعية،تجمعات الأفراد وحتى ببساطة مصالح وكائنات إجتماعية أومجردة تمثل عن فكرة،إحتياج،خدمة.
إذا شركة ذات أسهم،ولاية،مؤسسة عمومية أوخاصة،إلخ...،يعتبرأشخاص قانونيين،بمعنى أن لهم حقوق كأي كائن بشري،ويمكن أن يكونا مالكين،بائعين،مشتريين،موصى لهم، مدينين،دائنين،ككل فرد.
ويعين عموما تحت إسم الأشخاص الطبيعيين،الأشخاص القانونيين الذين بعطي لهم التعبير المعتاد إسم الأشخاص وتحت إسم الأشخاص المعنويين كل أولئك الأشخاص القانونيين الذين يمنحهم التعبير القانوني لوحده صفة أشخاص.
يعتبر القانون الشخصية القانونية مرتبطة بالطبيعة الإنسانية.وعكس ذلك لايعتبر القانون الشخصية القانونية مرتبطة بالكائن الجماعي،مثالي أو مجرد:وليسوا أشخاص قانونيين إلا تلك الكائنات التي يعترف لهم القانون بالشخصية.بالنسبة للأشخاص الطبيعيبن،الشخصية القانونية هي الأساس بينما هي الإستثناء للأشخاص المعنويين.
2.2 الأهلية القانونية:
الأهلية القانونية هي " القياس للدور الذي يمكن أن يؤديه الشخص القانوني على ساحة القانون" إذن هي النطاق لحقوقه.
ليس لكل الأشخاص القانونيين نفس الأهلية القانونية:أهلية الأشخاص المعنويين غبر ممتدة كتلك الخاصة بالأشخاص الطبيعيين وتختلف مثل تلك الخاصة بالأشخاص الطبيعيين ذاتها.
ولكن،وفق المبدأ،الأشخاص الطببيعية لها كل الحقوق التي لاينزعه القانون منها،فيما ليس للأشخاص المعنوية سوى حقوق يمنحه لهم القانون:إذن فالأهلية القانونية هي القاعدة بالنسبة للأولين والإستثناء بالنسبة للثانين.
وغير المؤهلين هم الأشخاص الذين تكون الأهلية القانونية لديهم محدودة:إذن كل الأشخاص المعنويين هم غير مؤهلين؛ بعض الأشخاص الطبعيين هم كذلك.
لن يفهم إنعدام الأهلية ، كما يعتقد، بغياب الشخصية القانونية ويسحيل سوى تحديد للأهلية المرتبطة بها.
الأهلية القانونية تسمى أهلية مدنية عندما تكون لها صلة بالحقوق المدنية وأهلية سياسية عندما تكون لها صلة بالحقوق السياسية.أما الأهلية القانونية للأطفال القصرفهي محضا مدنية.
تحتوي الأهلية القانونية إصطلاحين أساسيين هما:القدرة على الإنتفاع بالحق أو أهلية الإنتفاع والقدرة على إستخدام الحق أوأهلية ممارسته.
التمتع بالحق هو إكتساب القوة الشرعية على مايشتمله هذا الحق؛ممارسة هذا الحق،هي إستخدام تلك القوة الشرعية.يمكن أن تكون لنا الإنتفاع على مال دون ان يكون لنا حق الممارسة.فالقاصريتمتع بحقوقه المدنية ولكن لايمكنه أن يمارسها؛فتمارس هذه الحقوق بإسمه ولحسابه من قبل ممثل عنه.
بالإختصار،كل شخص طبيعي يتمتع،وفق المبدأ،بحقوقه المدنية منذ خلقه بشرط واحد يتعلق بجنسيته.مع ذلك،يمكن أن يفقد الشخص الطبيعي الإنتفاع ببعض الحقوق المدنية(هذا الحرمان من ألإنتفاع ينطق به القانون أوبموجب القانون بسبب التمنيع).أما بالنسبة للآشخاص الطبيعيين أهلية الإنتفاع هي القاعدة،إنعدام الأهلية هو الإستثناء.
وعكس ذلك،فإن الأشخاص المعنويين لن يتفعوا بالحقوق المدنية إلافي الحالة التي يسمح بها القانون(بصفة عامة،القانون لن يمنح لهم إلا الحقوق التي تبدوى ضرورية للقيام بمهامهم):فبالنسبة لهؤلاء الأشخاص إنعدام الأهلية هي القاعدة والأهلية هي الإستثناء.
فيما يخص أهلية الممارسة للحقوق المدنية،يمكن أن يكون شخص قانوني غير قادرعلى ممارسة، كليا أوجزئيا، للحقوق التي يتمتع بها.
إن الأشخاص المعنويين هم حتماوبالضرورة غيرقادريين على ممارسة حقوقهم بأنفسهم. لايمكنهم التعبيروالتصرف إلابواسطة ممثل عنهم،شخص طبيعي أو جمعية من أشخاص طبيعيين. فهذا الممثل الذي يقوم بإسم ولحساب الشخص المعنوي ممثل من طرفه،بالتصرفات قانونية التي توافق ممارسة حقوقه؛ عموما إن كان التمثيل يخص الإرادة فيكون من صنع الجمعية وإن كان التمثيل يخص الفعل فيكون من صنع الفرد.
أما بالنسبة للأشخاص الطبيعيين،فإن البعض منهم يكون أيضا غير قادرين لممارسة حقوقهم. فتارة لسبب ذو طابع فيزيولوجي:الطفل والمجنون ليس لذيهم القوة العقلية التي تتطلب القيام بالأفعال القانونية؛ولمصلحتهم الخاصة القانون يمنعهم من ذلك.وتارة آخرى لسبب ذو طابع أخلاقي: بعض المحكم عليهم غير جدريين للمشاركة في كل تظاهرات الحياة القانونية؛وفي راي أعلى تناسب القانون يبعدهم.
إن عديمي الأهلية ليسوا،من جهة أخرى كلهم غير قادريين.السبب الذي يبرر إنعدام أهليتهم لن يبررها بنفس الصرامة لكلاهما.بالنسبة للأولين (القاصرغيرالمأذون بإدارة ماله والممنوع) هم عديمي أهلية مطلقة،أي بمعنى كاملة أوشبه كاملة؛الأخرون (قاصر مأذون،سفيه أومغفل،معتوه غيرممنوع،...) هم عديمي أهلية نسبية أي بمعني جزئية،تكفي لتعين شخص يساعدهم لإبداء نشطاهم القانوني (يتعلق الأمر بعديمي الأهلية مرشيدين).
iii - مبادئ عامة حول الأموال والملكية
1.3 تصنيف الحقوق المتولدة عنها الأموال :
من الضروري، في بداءة الأمر، أن نعرض تصنيف قانوني أساسي،الذي منه يرجع في كل لحظة مصطلحان في الحياة المهنية للممارسين للقانون العقاري وأملأك الدولة :إنه تصنيف للحقوق التي تتولد عنها الأموال،وبالنسبة للحقوق العينية والحقوق الشخصية.
1.1.3 مبدأ التمييز
بالنسبة للأشياء (منقولة أوعقارية) يمكن،في الواقع،إكتساب حقوق من صنفين.
فمن جهة،هنالك حقوق تجعل من صاحبها على علاقة مباشرة بالشيء تمكنه،بعد ذلك ممارسة مباشرة على الشيء دون الجوء إلى أي شخص:فالحق الذي نحوزه على بيتنا هو حق من هذا الصنف الأول؛حيث يمكننا من إستخدام بيتنا،تأجيره،بيعه،أي بإختصار إستعمال الحق الذي لنا عليها،فلا نطلب أي شيء من الغير،إلا الإمتناع عن أي عمل يمكن أن يتعرض للإنتفاع أو ممارسة هذا الحق.هذا الصنف الأول من هذا الحق يحمل إسم الحق العيني:هو حق عيني لأنه حق على الشيء.
ومن جهة أخرى،هنالك حقوق تضع صاحبها على علاقة بشخص ويتولى،إذن ممارستها،مع إلزام هذا الشخص بما عليه أن يزوده به،الحق الذي عندنا على مستأجرين بيتنا هو حق من الصنف الثاني؛فلا يمكننا أن نحصل على الكراء إلا بمطالبة المستأجرين بدفع أقساطهم.إن هذا الصنف الثاني من الحق الذي يحمل إسم الحق الشخصي لأنه حق على شخص وليس على شيء.
مثل شركة تملك عقارات: إذن لها حق عيني على هذه الأموال أي حق الملكية.الشركاء المؤسسين لهذه الشركة ليس لهم حق عيني على تلك العقارات؛ليس لهم إلا حق شخصي على الشركة،وهو حق الدين.
حيث أن الحق العيني علاقة بين الشخص والشيء،فلايتضمن إلا عنصرين قانونيين:موضوع الحق أي الشخص والشيء الحق أي الشيء.
أما الحق الشخصي فهو علاقة بين شخص وشخص أخر بالنسبة إلي الشيء،ويتضمن ثلاثة عناصر قانونية هي: الموضوع النشيط للحق،أي بمعنى أخر الدائن، الموضوع المنفعل للحق أي بمعنى أخرالمدين،وأخيرا موضوع الحق،أي بمعنى أخر الشيء المستحق.
الحق العيني يعرف بفكرتين:مثال أن يكون مالك للشيء.أما الحق الشخصي لن يعرف تماما إلا بثالثة أفكار:مثال أن يكون دائن للشيء على شخصا ما.
2.1.3 أثار التمييز:
بمكن لصاحب الحق العيني المتصل مباشرة بالشيء أن يعارض كل من حائزعلى ذلك الشيء:فهو يحتوي ما يسمى بحف التتبع،بمعنى أنه يتبع الشيء في أي يد يوجد وأن صاحب الحق بمكن ان يمارسه رغم معارضة الجميع.الحق الشخصي الواقع على الشخص وليس على الشيء لايحتوي حق التتبع:لايمكن ممارسته إلاضد المدين أوضد من يخلفه في حقوقه وإلتزاماته.
الحق العيني،الواقع على الشيء،تعين له قيمة:منحنا رهنا على منزلنا؛أن أردنا منح رهنا ثانيا يكون هذا الرهن على قيمة العقارمنقوص منها الرهن الأول،بحيث أن الأول يسبق الثاني فإن الدائن الأول للرهن يجب أن يسدد له بالكامل قبل ان يستلم الثاني أي شيء؛إذن الحق العيني يجر حق الأفضلية.الحق الشخصي الموجه ضد شخص وليس ضد شيء معين، لايحتوي، مبدائيا،حق الأفضلية:إذا أقترضنا دين ثم دين أخر فإن دائننا المتتالين يمارسون حقوقهم على ذمتنا العقارية،بالتسابق،بمعنى لايفوق أحد الأخر بسبب الأقدمية.
إن القانون المدني في كتابه الثاث (المواد 614 إلى 881) يتطرق إلى الحقوق العينية الأصلية التي هي حق الملكية،حق التمتع(حق الإنتفاع،حق الإستعمال وحق السكن)،الإرتفاقات العينية وفي كتابه الرابع(المواد 882 إلى 1003) إلى الحقوق العينية التوابع التي هي الرهن الرسمي، حق التخصيص الرهني،الرهن الحيازي،حقوق الإمتياز.
أما الحقوق الشخصية فهي كيفيات عديدة جدا ولكنها ترجع كلها ألى مصدر واحد هو الإلتزام.
2.3 تصنيف الأموال :
هناك تصنيف قانوني أساسي ثاني ينافس، من باب الأهمية،التصنيف السابق:فهو تصنيف الأموال إلى منقولات وعقارات.
إن أحكام المادتان 683 و684 بينت مبدأ التصنيف خاصة للأموال بين "أموال منقولة" و"أموال عقارية".
إن الفائدة القانونية من هذا التصنيف جد هامة،فمن جوانب عدة،تضع الأموال فعلا لقواعد قانون مختلفة،حسبما إذا كانت مصنفة ضمن الأموال المنقولة أوضمن الأموال العقارية.لتحديد تلك الأفكار ببعض الأمثلة،نذكر بالأخص ما يلي:
* مالك لعقار يمكن أن يطالب بماله ضد كل شخص،وهذا ما لايمكن أن يفعله من فقد حيازة المال؛أما إن كان عقارا،الحائز عليه بدون سند لايمكنه رد المطالبة به إلا بإدعى التقادم،أما إذا كان منقولا،الحائز عليه يكتفي بالرد بـ" فيما يتعلق بالمنقولات الحيازة تساوي سند الملكية" (قانون مدني مادة 835- فقرة أخيرة).
* من يقتني عقارا لن يصبح مالك بالنسبة للغير،إلا بإتمام إجراء ألإشهار العقاري،فيما أن المالك لمنقول مادي،يمكن أن يقرض حقه للغير بدون أن يقوم،مسبقا،بأي إجراء للإشهار.
* العقارات لوحدها يمكن رهنها؛ أما المنقولات يمكن أن تستعمل كضمان حقيقي، هنالك إمتيازات منقولة، ولكن لم تعطي للدائن حق المتابعة،إلخ....
* إذن هنالك ضرورة أولية للتعرف بدقة من هي الأشياء المنقولة وما هي الأشياء العقارية. مبدائيا، إنها غاية البساطة، فالعقار هو الشيء الثابت،الذي لايتحرك ولايمكن تحريكه،المنقول هو الشيء المتحرك،ذلك الذي يتحرك أويمكن تحريكه على المراد. ولكن عند التطبيق يبدو معقدا أكثر؛ لذلك من المفيد تقسيم المسألة وتعيين فروعها.
1.2.3 ما هي الأموال المنقولة:
بمقتضى المادتين 683 و684 من القانون المدني يستخلص أن هنالك صنفين من الأموال المنقولة :
أ/ منقولات من حيث طبيعتها، والتي تسمى أيضا منقولات مادية ـ فهي الأشياء المادية، غير الأشياء العقارية (المادة 683 من القانون المدني "...كل الأشياء الأخرى هي منقولة..." حيث، يتبع أنها أموال منقولة، لباس،حيوان،سيارة،رحى متبنة،كتاب،مثلما خزانة،طاولة أو سرير.
وتعتبر كذلك منقولات من حيث طبيعتها : السفن،الباخرات،المواد الصادرة من تهديم عمارة، إلخ...
ب/منقولات بموجب القانون:القانون يمنح صفة المنقولات أوالعقارات ليس فقط للأشياء الحسية، بل وكذلك للحقوق.
من حيث الطبيعة،الحق هو شيء مجرد،ليس منقولا ولاعقارا،فالأشياء الحسية لوحدها ومن حيث طبيعتها يمكن ترتبها من بين المنقولات أومن بين العقارات.ولكن الحق لن يمثل على الأقل، في الذمة المالية،قيمة معينة،أي معادل مالا حقيقيا وبما أن الأمال تخضع لقواعد مختلفة،تبعا لكونها منقولات أو عقارات،فكان من الضروري تكييف لهذا التصنيق الحقوق التابعة له.
وبمقتضى المادة 684 من القانون المدني، تعتبر منقولات بموجب القانون"كل الحقوق المالية" من غير الحقوق العقارية والدعاوي الغقارية.
هذه الأموال المنقولات بموجب القانون،التي تسمى كذلك منقولات غير مادية، تتكون من الحقوق المنقولة بأتم المعنى (كل الحقوق الشخصية، أي الديون) والدعاوي المنقولة( كل الدعاوي الرامية إلى المطالبة بحق منقول أمام العدالة).
2.2.3 ماهي الأموال العقارية:
بمقتضى المادتين 683 و684 من القانون المدني،يستنتج أن هنالك ثلاثة أصناف من العقارات :
أ/ العقارات بطبيعتها،هذا الصنف الأول من العقارات يتضمن الأشياء المادية "لها وعاء مستقروثابت" والتي " لايمكن نقلها منه دون إتلاف" إنها العقارات المادية.
ويتعلق الأمر على الخصوص بالأراضي والبناءات.
ب/ العقارات بالتخصيص، يحتوي هذا الصنف الثاني من العقارات على الأشياء المادية التي هي منقولات بطبيعتها لكن القانون (القانون المدني) يصرح بأنها عقارات بحكم وجهتهم الخاصة.
وهكذا يعطي القانون المدني (المادة 683 الفقرة 2) صفة "الشيء العقار بالتخصيص" "الشيء المنقول الذي يضعه صاحبه في عقار يملكه،رصدا على خدمة هذا العقار أوإستغلاله يعتبر عقارا بالتخصيص ".
ونعني بالأخص الحيوانات والعتاد الملحق بالإستعمال أو الإستغلال لعقار فلاحي؛التجهيزات الملحقة بتسيير مصنع،المنقولات الملحقة بإستغلال فندق،الخ...
ج/ العقارات بالموضوع الذي تنطبق عليه، هذا الصنف الأخير من الأموال العقارية هو خاص بالعقارات غير المادية.
يحتوي:من جهة،على الحقوق التي تستند إلى الأشياء العقارية،بمعنى الحقوق العقارية، ومن جهة أخرى، الدعاوي التي تمكن من تحقيق هذه الحقوق، بمعنى الدعاوي العقارية.
المادة 684 من القانون المدني يصرح بـ " يعتبر مالا عقاريا كل حق عيني يقع على عقار، بما في ذلك حق الملكية،وكذلك كل دعوى تتعلق بحق عيني على عقار".

في حق الملكية ووسائل إكتسابه :

1.3.3 في حق الملكية :
إن دراسة حق الملكية يمكن أن تتمحور حول ثلاثة نقاط متعلقة بـ:
* الأولى،بمحتوى هذا الحق، ببعض التطورات حول تعريف و خاصيات الملكية.
* الثانية،موضوع هذا الحق،ببعض المحات حول نظرية حق الشفعة.
* الثالثة،العقوبة المترتبة عن هذا الحق، ببعض التوضيحات حول موضوع دعوى المطالبة.
1.1.3.3 تعريف وخاصيات الملكية :
بمقتضى المادة 674 من القانون المدني " الملكية هي حق التمتع والتصرف في الأشياء بشرط أن لايستعمل إستعمالا تحرمه القوانين والأنظمة".
يخول حق الملكية حينئد لصاحبه قدرتين قانونيتين،تلك لتمتع بالشيء وتلك للتصرف فيه.
إمتلاك حق التمتع بالشيء، معناه إمتلاك حق الإستعمال، وجنى كل الفوائد التي يجلبها.
إمتلاك حق التصرف بالشيء هو حق التصرف كما نشاء بالشيء خارج عن حدود الإنتفاع البسيط: التنازل عنه أي تحويله للغير،بالمقابل أومجانا،والحقوق التي لدينا عليه؛ إهماله، بمعنى التخلي عن الملكية بدون تحويلها للغير،الإفراط فيه،بمعنى تشوهه،تشتته،تحطيمه.
لقدرةالإنتفاع تتناسب اعمال مسماة بالإدارة التي تتباين في القانون مع أعمال التصرف.
يمكن لمالك الشيء،على الخصوص، أن يتنازل عن التمتع للغير: ولكنه مع ذلك يبقى مالكا له، حيث يحتفظ بحق التصرف فيه. أما الغير ليس له إلا حيازة الشيء،ليس له الملكية: حيث يقال أنه يحوز لفائدة الغير،مثلما هي الحالة بالنسبة للمنتفع، للمستعمل، المستأجر، المزارع، الدائن المرتهن،الخ... (هؤلاء الحائزين للغيرلا يمكنهم الإكتساب بالتقادم لملكية الشيء الذي هو هكذا بحوزتهم).
إن الملكية هي حق الإنتفاع والتصرف بالأشياء شريطة أن لا تستعمل بما يتنافى مع القوانين والأنظمة.
إذن فإن حق الملكية ليس مطلقا. حيث يحتوي على نوعين من القيود:الأول مبين بالمادتين 690 إلى 712 من القانون المدني،متعلقة بقدرة إستعمال الشيء (منع بعض كيفيات الإستعمال للأموال التي تتنافى والمصلحة العامة أو الخاصة،الإرتفقات القانونية)؛أما الأخر بتعلق بقدرة التصرف (قيود تتمسك بالأهلية القانونية؛نزع الملكية من أجل المنفعة العامة...).إذا بما أن حرية الإستعمال والتصرف هي المبدأ فهذه القيود إستثنائية.
2.1.3.3 في حق الإلتصاق بالعقار :
يقال أن هنالك إلتصاق عندما يرتبط قانونيا شيء أقل أهمية بشيء أكثر أهمية،بحيث أن الأول يظهر،من الناحية القانونية، إلتصاق للثاني.
إن نظرية الإلتصاق يمكن إختصارها في المثل القديم "الفرع يتبع الأصل".ومطبقا لحق الملكية،يمكن ترجمته هكذا: " ملكية الإلتصاق ترجع لمالك الأصل" (طبقا للمادة 676 من القانون المدني التي توضح أن " لمالك الشيء الحق في كل ثماره ومنتجاته وملحقاته مالم يوجد نص أو إتفاق يخالف ذلك".مما يفرض أن " ملكية الشيء منقولة كانت أوعقارية تعطي الحق على كل ماتنتجه وعلى كل ما يتوحد بالتبعية،طبيعيا كان أوإصطناعيا".
وسنقتصر هنا على التطرق إلى الإلتصاق بالعقار الذي يهمنا بصفة مباشرة.
قبل كل شيء فإن القانون المدني (المادة 675-الفقرة الثانية منها)يقرر أن "وتشمل ملكية الأرض ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد في التمتع بها علوا وعمقا" ويرتكز الإلتصاق هنا على أن باطن الأرض يتبع الأرض.غير أن المالك له حق محدود في باطن الأرض لأن هذا الحق لايمتد للثروات والموارد الباطنية التي،بمقتضى المادة 17 من الدستور،حددت على أنها ملكية عامة ومصنفة بقانون أملاك الدولة ضمن الأملاك العمومية.
إن القدرة على الغرس أو البناء هي من حكر حق الملكية لدرجة أن "كل ما على الأرض أوتحتها من غرس أو بناء أو منشأت أخرى يعتبر من عمل صاحب الأرض وأقامه على نفقته ويكون مملوكا له" ما لم يتم إثبات غير ذلك (مادة 782 من القانون المدني.
ولكن إذا ثبت أن البناءات والغراس والمنشأت لم تنجز من صاحب الأرض أوأنجزها بمواد غير مملوكة له، من سيكون أذن مالكها؟ إن من خلال هذا السؤال نرجع لنظرية الإلتصاق.
سنطبق هنا أيضا المبدأ الذي بمقتضاه الفرع يتبع الأصل: الفرع هو البناء أوالغرس:الأصل سيكون الأرض. فإن ملكية البناء أوالغرس تعود إذن لمالك الأرض،مع الإلتزام بتعويض الغير الذي كان يملك المواد أو الذي قام بالعمل،بدون ضررا للتعويضات التي قد تستحق من هذا الطرف أو الأخر.تلك هي بإيجاز الحلول المدونة في المواد 783 إلى 786 من القانون المدني.
إلي جانب وصف التوابع الإصطناعية للأرض، تجدر الإشارة إلى التوابع الطبيعية للأرض (طمي،جزر،جزر صغيرة ورسبات تتكون في مجري المياه؛...) التي تطرقت إليها المواد 778 إلى 781 من القانون المدني.
3.1.3.3 – دعوى الإسترداد :
يجب على كل من يواجه إعتراضا في الإنتفاع أو في ممارسة حقه في الملكية أن يحمي نفسه برفع دعوى أمام القضاء.
عندما يقتصر الإعتراض على إنخقاض بسيط لمنافع الملكية.فإن الدعوى القضائية ترمي إلى الطلب من القاضي:°1/ الأمر بالكف عن التعويض؛ °2/ منح تعويض عن الضرر الملحق.
غير أنه إذا كان التعرض الذي يشتكي منه المالك مرخصا به قانونا من قبل الإدارة، لايمكن
للقاضي أن يأمر بالكف عنه، ولايمكنه سوى الأمر بالتعويض عنه.
لكن هذه الدعاوي القضائية ليس لها خاصية بالنسبة لحق الملكية،ولا تختلف عن الدعاوي الأخرى التي بواسطتها يمكن للكل متابعة الإعتراف أو ضمان إحترام حقوقه.
ليس هنالك دعوى خاصة لحق الملكية إلا إذا كان التعرض يمتد إلى إنكار حق الملكية أي عندما يتم إبعاد المالك من قبل الغير الذي يحوز على ملكه والذي يزعم أنه يحوزه بصفته مالكا له. الدعوى التي ترفع،في هذه الحالة، هي دعوى خاصة التي ترمي إلى الإعتراف من طرف القضاء بوجود حق حصري للمطالب : إنها دعوى الإسترداد.
إن شروط ممارسة دعوى الإسترداد يمكن تصورها من أريعة وجهة نظر للأموال التي تطبق عليها،الأشخاص الذين ترفع ضدهم،المهلة التي يمكن رفعها وما تتطلبه من إثبات.
أ/ شروط ممارسة الدعوى بالنسبة للأموال:
وفق المبدأ،كل حق ملكية على الشيء منقولا أوعقارا هو مولد محتمل لدعوى الإسترداد.
فيما يخص العقارات،يجب تسجيل ميزتين هامتين.دعوى الإسترداد تكون مستحيلة :
1. ضد مال أدمج قي الأملاك العمومية،لأن هذا المال يصبح غير خاضع للملكية الخاصة، وبذلك فهو،في الواقع،يفلت من كل إسترداد؛ فالمالك الذي حرم منه لابمكنه إل المطالبة بالتعويص وليس بماله.
2.ضد مال أنتزع قانونا من أجل المنفعة العامة؛لأن المال الذي تم نزعه قانونا يتبع بالتأكيد لنازع الملكية، حتى إن كان الشخص الذي نزعت منه الملكية أستفد من التعويض ولم يكون المالك الحقيقي.
أما فيما يخص المنقولات، المشرع قد قيد كثيرا إمكانيات المطالبة، في صالح المعاملات التجارية.في هذا الصدد من القبول أن تعتبر،مبدائيا،المنقولات تابعة حقيقيا للذي صدق قي إكتساب الملكية بحسن النية.وهذا مدلول الصيغة المعروفة " فيما يتعلق بالمنقولات،الحيازة تساوي السند" (طبقا للمادة 835 من القانون المدني).
ب/ شروط ممارسة الدعوى بالنسبة للأشخاص :
إن دعوى الإسترداد، منقولة أوعقارية،تابعة لكل شخص له أ, صدق أن له حق الملكية على الشيء المكتسب من شخص أخر.ولكن ضد من تمارس الدعوى ؟
إن كان الأمر يخص المنقولات أو العقارات، فإن دعوى الإسترداد لن تمارس إلا ضد الشخص الذي يحوز على المال بسند الملكية : ولايمكن المطالبة بملكية الشيء لشخص لا يدعي بحوزته أو يعترف بعدم ملكيته.
إذا كان الأمر يخص المنقولات،فإن دعوى الإسترداد تكون،فوق ذلك،مشروطة بالتحفظات المنبثقة من القاعدة " الحيازة تساوي الملكية".لكي تصبح حيازة منقول تعادل سند الملكية،أي بمعنى لكي تكون المطالبة ممكنة،يجب أن توفي لشرط مزدوج: على الحائز إثبات حيازته و أن يكون حسن النية.
ج/ شروط ممارسة الدعوى بالنسبة للأجال :
يمكن أن تمارس دعوى الإسترداد العقارية ما حييتم لايبرر المدعى عليه بنفسه أنه أصبح مالكا للعقار المطالب به،بأثر التقادم المكسب.
بصدد المنقول،دعوى الإسترداد، محصورة سابقا في حالات تطبيقها فهي كذلك بالنسبة للمهلة: بالنسبة للأشياء الضائعة أو المسروقة،دعوى الإسترداد ضد الغير الحائز بحسن النية لن تمارس ألا خلال السنوات الثالث التي تتبع يوم الضياع او سرقة الشيء (مادة 836 من القانون المدني)؛وفي حالات أخرى الدعوى ممكنة خاصة ضد الحائز سوء النية،فهي مسيرة بالقانون العام،أي خاضعة للتقادم لخمسة عشرة سنة.
ح/ شروط ممارسة الدعوى بالنسبة للإثبات:
كل من يرفع دعوى قضائية يجب أن يثبت الحق الذي يطالب به:إنه هو المدع وعلى عاتقه عبء الإثبات.بالتالي،المطالب يجب أن يثبت أنه مالكا.
2.3.3 – طرق إكتساب الملكية، الإكتساب بالتقادم:
يستخلص من أحكام الفصل الثاني ـ الباب الأول ـ الكتاب الثالث من القانون المدني(المادة 773 وما بعدها) أن طرق إكتساب الملكية تنتج عن :
* الإستلاء والتركة؛
* الإلتصاق بالعقار؛
* عقد الملكية؛
* الشفعة؛
* الحيازة.
يتعين الرجوع إلى المواد 773 إلى 843 من القانون المدني،التي هي قاعدة هذه المسائل.
ونكتفي بمعالجة أثار الحيازة المكونة في الإكتساب بالتقادم أو التقادم المكسب.
وفقا للمواد 827 إلى 830 من القانون المدني،فإن التقادم المكسب هو أثر لحيازة تمارس في مدة معيتة وحسب بغض الشروط.سنتفحص لإذن هذين العنصرين الأساسيين للتقادم المكسب: الحيازة،من جهة،الوقت،من جهة أخرى. بعد ذلك، نستخرج نتائج السباق لهذين العنصرين.
أي أثار التقادم المكسب.
1.2.3.3 في الحيازة اللأزمة لتحقيق التقادم المكسب:
إن التصرفات بمحض الإرادة (أي بمعنى تلك التي نكون أحرار لليقيام بها او التخلي عنها) وتلك التي نقوم بها بسهولة (أي بمعنى تلك التي نقوم بها برخصة من الغير) لايمكن أن تأسس الحيازة ولابإتباع التفادم المكسب.
بالإضاف لذلك،فإن الحيازة لا تؤدي دوما إلى التقادم المكسب.فلكي تستعمل كأساسا لإكتساب الملكية،يجب أن تكون : °1/ مستمرة وبدون إنقطاع؛ °2/ هادئة؛ °3/ علنية؛°4/ غير مبهمة؛ °5/ بصفة المالك.
1/ الحيازة المستمرة وبدون إنقطاع:
لكي يتحقق له التقادم المكسب،يجب على الحائز أن يجوز بإستمرار وبدون إنقطاع.الحيازة غير المستمرة ليست الحيازة المتقطعة: فعدم الإستمرارية لا تبطل الحيازة بل تمنعها فقط من أن تكون قاعدة للتقادم، عكس ذلك فإن الإنقطاع يبطل الحيازة.
2/ الحيازة الهادئة :
الحيازة ليست وسيلة شرعية للسلب.فإن أعمال العنف لا يمكن تأسس حيازة قادرة تدير التقادم.
3/ الحيازة العلنية :
الحيازة علنية << حينما تمارس على مرأى ومعرفة كل من أراد رؤيتها ومعرفتها>>.
التقادم له أثر إهدر حق المالك،ليس شرعي بمقدار الذي يمكن أن يراى ويعرف ما كان يحوز ضده:إن لم يراه أو يعلمه،حيث كل الناس قادرة على رؤيته أومعرفته،وأسفاه له.
4/ الحيازة غير المبهمة :
تكون الحيازة مبهمة حين وجود شك في الصفة التي يتصرف بموجبها الحائز.هذا الشك يفيد المالك المهدد بفقدان ملكه بالتقادم.
5/ الحيازة بصفة المالك :
الحيازة بصفة المالك هي الإكتساب بإرداة أن يصبح مالكا،لايمكن إكتساب الملكية بالتقادم إن كنا نحوز بصفة أخرى،مثلا بصفة المنتفع أو المستعمل.من لايحوز بصفة المالك لايمكن أن يكسب بالتقادم.
2.2.3.3. في المدة الزمنية اللأزمة لتحقيق التقادم المكسب :
من حيث المبدأ،يبدء سريان التقادم منذ اللحظة التي تقوم فيها الحيازة وفقا للشروط المطلوبة للتقادم.
نقطة إنطلاق التقادم ليست لحظة قيام الحيازة في الشخص الحائز الحالي بذاته؛ هذا الحائز يمكنه، إذن، أن يلحق حيازته حيازة بعض ممن سبقه (لاسيما مورثه).من ناحية أخرى، الحيازة التي بدأت يمكن أن تنقطع: وعليه، فإن نقطة إنطلاق التقادم تؤجل للحظة التي تستأنف فيها الحيازة. حين ينقطع التقادم فإن الحيازة السابقة لا تحصى.
ولاينبغي الخلط بين تعليق التقادم مع إنقطاع التقادم: الإنقطاع يمحي الماضي، التعليق يتركه قائما؛ إذا كان يجب تحقيق التقادم من خلال عشر سنوات وإنقطع بعد تسع سنوات لن ينجز إلا في عشر سنوات بعد إستئنافه، أما إن كان معلق ببساطة بعد تسع سنوات فينجز سنة بعد إستئنافه.
إذن فإن الأسباب التي تعلق التقادم تتمسك بحالات الأشخاص.وتكون إستثائية: التقادم لايسري على القصروالمحجور عليهم وكذا بين الزوجين.
إن المدة الزمنية المطلوبة،من حيث المبدأ،للتقادم هي خمسة عشر سنة (مادة 827 من القانون المدني).إذن التقادم بخمسة عشر سنة هي القاعدة في القانون الجزائري(في القانون الفرنسي التقادم الثلاثيني هي القاعدة)؛ كل تقادم مكسب لا يحدد له القانون مدة زمنية أخرى، لايتحقق إلا بعد خمسة عشر سنة كم الحيازة النافعة.
هنالك ثلاثة إستثناءات،إثنين منهما تقدم فب شكل تقادم مختصر:التقادم العقاري لعشر سنوات للحائز بسند صحيح وبحسن النية (المادة 828 من القانون المدني):التقادم المنقول لمدة ثلاث سنوات أو فوري للحائز عن حسن النية (مادة 836 من القانون المدني).عكس ذلك،
<< لاتكسب بالتقادم في جميع الأحوال الحقوق الميراثية إلا إذا دامت الحيازة ثلاثا وثلاثين سنة (المادة 829 من القانون المدني).
3.2.3.3. آثار التقادم المنجز :
من حاز وفقا للشروط المطلوبة وطوال المدة المطلوبة يكتسب ملكية الشيء.ويكتسب ملكيته التامة والكاملة، في الماضي ومثل للمستقبل وبالنسبة للناس جميعهم.
وتنتج آثار التقادم ضد كل نوع من الأشياء ماعدا،بطبيعة الحال، ضد تلك التي هي خارج التجارة: وعليه،فإن التقادم نموذج لإكتساب الملكية ينطبق على كل ما يمكن أن يباع، ولكن لا ينطبق على ما هو كذلك غير قابل الإمتلاك، الأملاك العمومية مثلا.
إكتساب الملكية بالتقادم لا يتم مع ذلك بقوة القانون. فالقانون يترك حرية تكريسه لفائدة من يكسبه بالتقادم، أو عدم تكريسه بشهادة توثيقية لتقادم المكسب، أو عند الإقتضاء، بحكم قضائي، واللذان يجب إخضاعهما لشكلية الإشهار العقاري ينتجا آثارهما القانونية.
يمكن كذلك أن يضمن إكتساب الملكية بالتقادم بمناسبة إنجاز عمليات المسح العام للأراضي و تأسيس السجل العقاري المنصوص عليها في الأمر رقم 75/74 المؤرخ في 12 نوفمبر1975.
4.3.حق الإرتفاق (أو في تجزئة حق الملكية) :
إن حق الملكية قابل للتجزئة (مادة 844 وما يتبعها من القانون المدني).البعض من خاصيته يمكن أن يكسب بشكل حقوق عينية من قبل أشخاص أخرين غير المالك.
وإن حدث ذلك، المالك يحتفظ بحق ملكيته ولكن يحتفظ به منقوصا في محتوه ومضايق في ممارسته : نقول إذن أن الملكية مقيدة بالإرتفاقات وأن المستفيدين من هذه الإرتفاقات لهم تجزئة من الملكية.
يمكن أن يكون لنا على الأموال إما حق الملكية أو مجرد حق التمتع أو المطالبة بخدمات عقارية فقط.
إن إرتفاق التمتع يرتبط بالشخص المستفيد منه: ولذلك يوصف بالإرتفاق الشخصي.وعكس ذلك،فإن الخدمة العقارية ترتبط يالشيء ذاته ولذلك يوصف بالإرتفاق اعيني.
1.4.3.الإرتفاقات الشخصية (أو حق التمتع).
ولو أن حق التمتع مرتبط بالشخص فهو حق عيني،بمعنى حق مطلق،مضاد للكل ويتحمل مباشرة على الشيء.فلابد تجنب الخلطه مع الحق الشخصي للتمتع، على سبيل المثال،ذلك الخاص بالمستأجر الذي هوإلا دين ضد المالك وليس تجزئة للملكية.حق المنتفع يكون من الجراء منقولا أو عقارا حسبما ينحمل حق الإنتفاع على منقول أو عقار؛ حق المستأجر يبقى دائما منقولا، لأن كل حق شخصي هو حق منقول.
حقوق التمتع أو الإرتفاقات الشخصية عددها ثلاثة وهي : حق الإنتفاع (مادة 844 إلى 854 من القانون المدني) حق الإستعمال وحق السكن (مادة 855 إلى 857 من القانون المدني).
يمكن أن ينتج حق الإنتفاع عن وصية أو عقد بين أحياء.ولكي يكون له أثر،خاصة إتجاه الغير، يجب أن يشهر حق الإنتفاع بالمحافظة العقارية مثل كل العقود الناقلة لحقوق عينية. ينقضي حق الإنتفاع بـ: إنتهاء الأجل المحدد، وفاة المستفيد منه، ضياع كلي للشيء الذي يقوم عليه الإنتفاع وعدم إستعماله في مدة خمسة عشر سنة.
الإستعمال والسكن يشتملان على حق الإنتفاع الذي ينحصر إمتداده في ما هو ضروري للإحتياجات الشخصية لصاحب الحق وتلك لعائلته. إذن فهما حقوق إنتفاع محدودة.
2.4.3. الإرتفاقات العينية (أو الخدمات الغقارية).
خارجا عن حق الملكية أو أبسط حق التمتع، يمكن أن نحصل على حق على الأموال لكن فقط الخدمات العقارية المرغوب فيها.تعتبر هذه الخدمات العقارية إرتفاقات عينية: إرتفاقات لأنها تجزاءات للملكية،إخضاعات قانونية للمال المكتسب؛ عينية، لأن هذه الحالات مرتبطة بالأشياء ذاتها و لا بشخص المستفيد منها.
يقابل الإرتفاق العيني عقارين تابعين لمالكين مختلفين (مادة 867 من القانون المدني). وفي هذين العقارين، يسمى أحدهما العقار المرتفق وخاضعا للعقار الأخر الذي يسمى العقار المخدوم، وفي هذا الإتجاه فإن مالك العقار الأول ملزم بتحمل من مالك العقار الثاني بعض
التصرفات التي تتعرض لحق إنتفاعه أو يمتنع،لفائدة هذا الأخير عن بعض التصرفات
الخاصة بإنتفاعه الذاتي.هذا العبء الفروض على العقار المرتفق يرمي إالى جلب منفعة أو إمتياز للعقار المخدوم. ذلك هو التحليل العام لمفهوم الإرتفاق العيني.
وحسب القانون المدني فإن << ينشأ حق الإرتفاق عن الموقع الطبيعي للأمكنة، أو يكسب بغقد شرعي أو بالميراث >> (مادة 868).
ولا توجد قانونبا الإرتفاقات التي تنشأ عن الموقع الطبيعي للأمكنة إلا بمقتضى إلتزامات يفرضها القانون؛يتعلق الأمر إذن بإرتفاقات شرعية.أما تلك التي تكتسب بعقد قانوني أو عن طريق الميراث هي ناتجة عن إرادة الإنسان فإن الأمر يتعلق بإرتفاقات إرادية.
الإرتفاقات الشرعية موضوعها المنفعة العامة أو منفعة الخواص:بعبارات أخرى تصنف هذه الإرتفاقات،حسب موضوعها،كإرتفاقات ذات منفعة عامة وكإرتفاقات ذات منفعة خاصة.
ليس هنالك فرق من ناحية الطبيعة القانونبة بين الإرتفاق ذات منفعة عامة والإرتفاق ذات منفعة خاصة. ولكن، لللمصلحة العامة مقتضيات ليست لدى المنفعة الخاصة، الإرتفاقات المنصوص عليها في المصلحة العامة تمتد غالبا إلى البعيد في الخضوع لقانون الملكية،من الإرتفاقات المنصوص عليها في المصلحة الخاصة.
إن دراسة الإرتفاقات ذات المنفعة العامة (خاصة تلك المتعلقة بالمصافة، الإحتلال المؤقت، نزع الملكية، إستخراج المواد، الخ...) تتعلق بدرس القانون الإداري.
وبموجب مواده 693 إلى 712 تطرق القانون المدني إلى الإرتفاقات ذات المصلحة الخاصة المتعلقة على الخصوص بالأرض المحصورة، فصل الحدود، الإشتراك بالفاصل، مسافات البناءات.
وعليه فإن الإرتفاقات الإرادية نمثل ذاتها عبء غير شرعي يفرض على عقار للإستعمال و لمنفعة عقار أخر بواسطة تصرف إرادي صادر إما من مالكي العقارين أو مورثيهم.
وبمكن تأسيس كافة الإرتفاقات الإرادية بعقد يعبر عن إرادة مالك الغقار المرتفق.أما بعض الإرتفاقات الإرادية يمكن إثباتها إما بالتقادم المكسب، إما بالتخصيص من المالك الأصلي، على أنها لايمكن أن تشكل سند إكتساب إلا للإرتفاقات المستمرة والظاهرة(فقرة 2 من المادة 868 من القانون المدني).
الإرتفاقات المستمرة هي تلك التي يكون أو قد يكون إستعمالها مستمرا دون حاجة إلى فعل حالي من الإنسان(قنوات المياه،بالوعات،أعين، الخ...).
الإرتفاقات التي تحتاج للفعل الحالي للإنسان لممارستها تسمى بالإرتفاقات المتقاطعة (حق الممر،حق الإغراف،حق الإرعاء،الخ...).
بصدد الإرتفاقات، فإن المعيار القانوني للإستمرارية أو الإنقطاع هو تدخل فعل الإنسان في ممارسة الحق: تلك التي يمكن أن تمارس دون تدخل الإنسان فهي مستمرة أما تلك التي لا يمكن أن تمارس دون تدخل الإنسان فهي منقطعة.
الإرتفاقات الظاهرة هي تلك التي تعلن بمنشأت خارجية مثل الباب،النافذة،المجرى؛ أما الإرتفاقات التي ليس لها علامة خارجية لوجودها، مثل منع البناء على عقار أو البناء فوق علو محدد تسمى بالإرتفاقات غير الظاهرة.
التخصيص من الملك الأصلي ليس إلا سند إكتساب مثل الإكتساب بالتقادم بالنسبة للإرتفاقات المستمرة والظاهرة.
يتم إكتساب إرتفاقات من الملك الأصلي حين يتم إثبات أن العقارين المنقسمين حاليا كانا تابعين لنفس المالك وأنه هو الذي وضع الأشياء في الحالة التي نشأ عنها الإرتفاق (مادة 869 من القانون المدني).
5.3. في بعض القواعد الخاصة بسندات الملكية و الإيجارات :
1.5.3. سندات الملكية :
العقود المكتوبة الرامية إلى إثبات إلتزامات هي نوعين: العقد الرسمي والعقد العرفي.
1.1.5.3. العقد الرسمي :
يشترط القانون عقد رسمي لشرعية بعض الإتفاقات.
وهو كذلك خاصة للعقود المتضمنة لنقل ملكية عقار أو حقوق عينية عقارية، قواعد تجارية و عقود إيجار،التي يجب، تحت طائلة البطلان، أن تحرر في الشكل الرسمي (المادة 324 مكرر1 من القانون المدني).
في هذا الإطار، الهادة 30 من القانون رقم 90-25 المؤرخ في 18 نوفمبر1990 والمتضمن التوجيه العقاري يلزم كل مالك على أن يحوز على سند قانوني يثبت حقه للملكية.